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Ya tenemos en catálogo una nueva expresión: “¡Te la compro!

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¡Atención, atención! Quienes nutren su lenguaje con expresiones de moda ya tienen una nueva que lucir orgullosos en sus conversaciones: “¡te lo compro!”, para referirse a que aceptan o admiten una idea. Además, esta admite diferentes formas, como “¡te lo compraría!” o, en sentido negativo, “¡no te lo compro!”. Y pueden estar tranquilos los usuarios, pues tan útil y mercadeable locución ya ha superado todos los controles y se admite en los entornos sociales más distinguidos entre periodistas, presentadores de televisión, políticos, etc. Parece el colmo de la implantación del neoliberalismo psicológico que generalizadamente nos atenaza, en un mundo en el que ya todo se compra y se vende (hasta las ideas en una conversación). Ya no se consienten o se rebaten opiniones de nuestro interlocutor; no, ya “se compran” o “no se compran” sus teorías o planteamientos. Que ¿de dónde viene la bonita frase?, sabe Dios quién fue el primer académico creativo en este caso, sin que eso sea reprochable; antes al contrario, es precisamente lo deseable que el empleo del lenguaje discurra con naturalidad, sin afectación, y que incluso adopte formas originales que, a buen seguro, es lo que debió ocurrir con la primera persona que en algún medio de comunicación empleó la expresión sin ser consciente de las consecuencias que traería. Lo malo es cuando quien oye esas expresiones y, considerándolas interesantes las hace suyas incluyéndolas a perpetuidad en su vocabulario habitual en la falsa creencia de que son “originales” o “especiales” cuando, evidentemente, ya no lo son, sino todo lo contrario, muy probablemente del mismo modo en que surgieron otras simplonas expresiones-implante como “sí o sí”, “en plan”, “como digo yo”, “…no, lo siguiente”, etc, que, aun siendo gramaticalmente correctas y en ocasiones dotadas en origen de un imaginativo significado figurado, metafórico o irónico, sin embargo, su uso machacón las hace odiosas.

Por todo ello, si en lo sucesivo alguno de mis conocidos me dijera que “me compra” alguna idea, advierto desde aquí que “no vendo” ideas en mis conversaciones.

Fco. Javier Blanco González.

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¡En 2016, de reformas nos hemos librado!

reformas-mazo-ley-1155000Dice el refrán popular: “Malos reyes, muchas leyes” y, afortunadamente, hemos disfrutado este singular año 2016 de una temporada “sin reyes y sin leyes”. Un año sin gobierno ha significado a la postre, y entre otras cosas, un remanso libre de la incontinencia legislativa a la que nos tienen acostumbrados nuestros políticos y que con tanta docilidad siempre aceptamos. Y a quienes nos presentaban como el infierno del desconcierto la situación de desgobierno, les responderé con otro personal refrán:

            ¡Que me quiten lo bailao, que de reformas este año me he librao!

            FELIZ AÑO 2017.

La nocturnidad y la alevosía de la publicidad en el cine

renault-kadjar-640x357Aunque el título pudiera sugerirlo, no pretendo tratar sobre algo tan complejo como son los habituales mensajes subliminales en las películas de cine que, tras salir de la sala, nos estimulan e incitan, por ejemplo, a tomar un determinado refresco o a fumar un cigarrillo. Esa publicidad subliminal se integra técnicamente en la película de tal manera que, para bien o para mal, llega a formar parte de la obra artística que conforma el film y, por lo tanto, poco o nada cabe decir al respecto.

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Es algo mucho más sencillo y burdo sobre lo que quiero aquí protestar. Me quejo de los espacios o anuncios publicitarios con los que, durante aproximadamente veinte minutos, nos abruman antes del comienzo de la película a quienes acudimos al cine. Al menos en mi casa, cuando los anunciantes atacan, puedo aprovechar para beber agua o puedo cambiar el canal de la televisión, pero en el cine me siento víctima de una emboscada.

wilsonYa son lo suficientemente caras las entradas, abusivamente gravadas con el IVA, como para tener que soportar también los anuncios comerciales con los que alevosamente espolean al espectador que, sentado ya en su butaca, nada puede hacer para defenderse, pues ni siquiera tienen la deferencia de proyectarlos con la sala iluminada, lo que al menos permitiría salir y esperar fuera conversando o incluso llegar deliberadamente tarde para ahorrarse tal suplicio. No. Lo hacen amparados en la nocturnidad que les proporciona la fijación del espectador en su butaca, lo que, además, convierte este acto en infame y cobarde.trailers-de-peliculas

Desde hace años es habitual la proyección de avances de estrenos cinematográficos, lo que también constituye un acto publicitario, pero cabalmente contextualizado siempre ha sido agradecido por el espectador. Ahora esta práctica ha pasado a un segundo plano y ocupa un menor espacio preliminar en las salas de cine en comparación con esos mensajes comerciales tan fuera de lugar.perro-cine

Supongo que para el empresario dueño de las salas de cine, disparar a discreción todos esos anuncios publicitarios constituye una adicional y agresiva forma de negocio, como el de vender las palomitas a precio de percebes y los refrescos al de Vega Sicilia. Sin embargo, mientras que con mayor o menor dificultad podemos negarnos a ser víctimas de tal estafa golosina, el bombardeo de los mensajes publicitarios requiere un espacio temporal que viene a significar un evidente y abusivo incumplimiento del contrato que tiene lugar con la compra de la entrada de cine.

El estado engrosa sus arcas gracias a un desmesurado IVA que encarece inconvenientemente la entrada de cine, sustrayendo el necesario estímulo al séptimo arte. Como las películas se proyectan con las salas medio vacías, éstas recurren a formas secundarias de compensar sus pérdidas. Sin embargo, todo tiene un límite y, o bien quizá estemos acudiendo a los postreros estertores del cine tradicional que tan buenos momentos nos ha hecho vivir, o bien asistamos a un nuevo modo de salvar el cine gracias al elevado valor de la publicidad en una voraz sociedad capitalista como es ésta en la que vivimos y a pesar de tan nefasta política de cultura.

Fco. Javier Blanco Gonzáles

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Nuestros jóvenes de hoy a examen

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Hay cosas que no cambian. El conflicto generacional impide conocer y entender a los jóvenes. Ya hace más de dos mil años maestros del pensamiento occidental como Sócrates o Platón se quejaban de los jóvenes con elocuentes expresiones, como: “La juventud de hoy ama el lujo. Es mal educada, desprecia la autoridad, no respeta a sus mayores, y chismea mientras debería trabajar. Los jóvenes ya no se ponen de pie cuando los mayores entran al cuarto. Contradicen a sus padres, fanfarronean en la sociedad, devoran en la mesa los postres, cruzan las piernas y tiranizan a sus maestros” (Sócrates), o “¿Qué les pasa a nuestros jóvenes? No respetan a sus mayores, desobedecen a sus padres. Ignoran las leyes. Hacen disturbios en las calles inflamadas con pensamientos salvajes. Su moralidad decae. ¿Qué será de ellos” (Platón).

socrates-iiiTodos recordamos casos cercanos de delincuencia y drogadicción juvenil que en los 70 y 80 vivimos en nuestros barrios; muchos de aquellos jóvenes no llegaron siquiera a conocer la edad adulta. Afortunadamente, no todos cayeron en aquel abismo aunque algunos tontearan descendiendo peligrosamente al tártaro, para ser salvados in extremis por alguna redentora circunstancia. Los mayores ya se quejaban en aquel entonces, generalizando injustamente su opinión sobre los jóvenes. No por llevar un pantalón ajustado, una chupa de cuero y el pelo largo significaba ser compinche de El Vaquilla.

drogadictoNi aquellos jóvenes eran todos iguales, ni los de hoy son todos como los que se ven en los reality show; quizá ver esa televisión basura cause miopía e impida ver que, como antaño, son muchos los jóvenes intelectualmente sanos y desarrollados que no se ajustan a ese cliché o falso patrón tan criticado.

mujeres-y-hombres-y-viceversa-proclama-el-amor-libre-durante-el-veranoEl fenómeno del “ni-ni” es cada vez menos frecuente. Y, de hecho, podría decirse que los jóvenes actuales son los mejores de nuestra historia, pese a la grave crisis económica, los recortes en ayudas y becas, y las cambiantes y cuestionables leyes de educación. Ya no tienen suspenso el inglés, cada vez estudian más carreras universitarias, viajan al extranjero y crece su compromiso con el medio ambiente y con cuestiones políticas y de comunidad. Los jóvenes ya no “pasan”, sino que desde adolescentes son proactivos y tienen ganas de cambiar las cosas.

Además, en esta sociedad tecnológica y de la información, en la que resulta necesaria una continua adaptación al cambio, son precisamente los jóvenes quienes mejor comprenden y se valen de los medios, compensando su falta de experiencia con una mayor versatilidad en la búsqueda de la información. Por tanto, suelen ser los mejor informados y, por regla general, más sabios que los jóvenes de otras épocas.

niniSe les reprocha irreflexivamente a nuestros jóvenes de hoy tenerlo todo más fácil y no valorar adecuadamente los sobrados medios de formación y comunicación de que disponen, pero sin reparar en que ellos no han propiciado este traicionero y envenenado estado del bienestar, del consumo exacerbado y de la cosificación industrial, sino que, por el contrario, lo han heredado y lo sufren; ¿y encima les culpamos por ello? Les enseñamos a exigir derechos y cuando lo hacen les reconvenimos: “¡qué sabréis vosotros de desempleo y necesidad, con lo fácil que ahora lo tenéis todo!”  Sin embargo, si se les consultara, seguramente optarían por disponer de menos medios materiales y por un futuro más halagüeño.

Son los jóvenes que sobrevivieron a los duros años 70 y 80, que en su edad adulta gozaron del viento a favor de la nueva democracia, del aumento histórico de plazas de funcionarios y de la integración en la Unión Europea, quienes, tras propiciar y aprovechar la también histórica burbuja inmobiliaria, ahora señalan a los jóvenes de hoy como vagos e ingratos.

Hemos pasado de una juventud que perdía un año desfilando y bebiendo en las cantinas de los cuarteles haciendo “la mili”, a unos jóvenes licenciados que con la misma marcialidad tienen que “marchar” a Inglaterra o Alemania para trabajar.

En definitiva, y parafraseando al viejo actor francés, André Marcel, “No corresponde a los jóvenes entendernos, sino a nosotros comprenderlos a ellos. Al fin y al cabo, no podrían ponerse en nuestro lugar y, en cambio, nosotros ya hemos ocupado el de ellos”.

Fco. Javier Blanco Glez.

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El derecho de defensa por la tele


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Hace unos días pude observar el televisado juicio en el que se acusa de determinados delitos a don Iñaki Urdangarín, entre otros. Pude seguir, en concreto, el trámite de conclusiones que hizo don Mario Pascual Vives, letrado del duque.

No llamó mi atención la estrategia de la defensa, ni la excelente expresión oral del letrado. Lo que me llenó de orgullo y satisfacción fue la tranquilidad con que se expresaba el abogado, el respeto de los magistrados y, particularmente, el tiempo tan dilatado y paciente que se le confirió para ejercer su labor.

Estoy seguro de que don Mario pudo desarrollar su trabajo con la dignidad que merece. Estoy convencido de que el abogado volvió a su casa con el convencimiento de que había defendido a su cliente del mejor modo que sabe. Y lo que es más importante, el derecho de defensa de don Iñaki se pudo ejercer satisfactoriamente.

No es esto lo habitual, sin embargo. Todos los letrados sufrimos habitualmente las prisas a que nos someten los Jueces antes y durante el tiempo en que hacemos intervenciones orales.

La pasada semana, sin ir más lejos, Su Señoría me advirtió, “Letrado, tiene 3 minutos para conclusiones, no tiene más”. Así comencé mis conclusiones para defender a una señora de avanzada edad, a quien el fiscal (a quien no se le impuso limitación temporal en sus conclusiones) pedía 2 años de prisión.

Ciertamente, el derecho de defensa no comprende el derecho a un alegato interminable, ni es admisible la verborrea de un abogado o fiscal que emplea media hora cuando objetivamente ello no es necesario.

Sin embargo, no me asusta admitir que se vulnera el derecho de defensa a diario, cada vez que Su Señoría impone esas exigencias temporales arbitrarias, basadas en que “tenemos muchos juicios” o que “hemos empezado muy tarde”.

La autoridad del juez y el pavor que sufrimos los abogados a pedir explicaciones a Su Señoría ante tan arbitrarias -y en ocasiones mal educadas- limitaciones hacen difícil una solución. Así las cosas, parece que las cámaras de Antena 3 o una Pantoja o Infanta en el banquillo son los mejores garantes de proceso y de los derechos del justiciable.

José Mª Blanco Villalón

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“Algunos hombres buenos” en una sociedad inmadura.

image_galleryLa psicología era tradicionalmente el ámbito general y habitual de ayuda profesional en situaciones personales anómalas. Sin desmérito de nuevas ocupaciones profesionales surgidas de la especialización académica y de la demanda social, es lo cierto que constituye un hecho destacable la proliferación de nuevos espacios profesionales desgajados del ordinario y cabal ámbito de la psicología. ¿Qué puede estar propiciando el surgimiento de nuevos campos de actuación profesional, antes inimaginables?

La interacción cotidiana es demasiado veloz. Nos exigimos aprovechar al máximo el tiempo y los medios a nuestro alcance para dar la talla en términos de tiempo, efectividad y productividad. Sin embargo, con tanta velocidad y autoexigencia se nos atrofia la capacidad resolutiva de problemas cotidianos y ordinarios, de tal suerte que si, por ejemplo, nos quedamos sin empleo contrataremos a un “coach”, si tenemos que tomar la decisión de divorciarnos acudiremos a un “mediador familiar”, si nuestro hijo adolescente se despista buscaremos un “educador social”, o si nos encontramos tristes, frustrados o desencantados, leeremos un “manual de autoayuda”. Si continuamos así no seremos capaces de soportar ni la más mínima adversidad sin auxilio externo y seremos cada vez más vulnerables en la medida en la que temamos resolver situaciones que invadan el campo profesional de estos nuevos especialistas.

Queremos vivir en una burbuja de inmutable estabilidad emocional, sin tomar conciencia de que nuestra vida es, como lo era la de nuestros abuelos, una sempiterna sucesión de estados de ánimo, sin que peligre nuestra integridad por sentir tristeza, frustración o mal de amores. Reivindicamos comúnmente que la paz presida permanentemente nuestras vidas, obviando que el conflicto es algo inherente a la civilización como motor de la evolución y el progreso. Hemos convertido nuestra sociedad en un ilusorio nirvana en el que vivimos como adolescentes que con egoísmo exigen no ser distraídos de sus vanas ocupaciones, cuando por el contrario vivir no es otra cosa que resolver problemas y a tomar conciencia de esto se le llama madurez.

Sin duda, al calor de tanta inmadurez, no sé bien si a modo de gurús o de empleados de mantenimiento de esta gran cadena alienadora en la que nos desenvolvemos, surgen ahora todos aquellos pseudopsicólogos, como los autores de libros de autoayuda, que se erigen en garantes de un permanente estado zen; “couches” que, aunque lo digan en inglés, son sólo sagaces oportunistas; o los mediadores, que mitigan peligrosamente el conflicto e inducen conductas con un objetivo prefijado, aun a costa de sacrificar el interés del más sensible al ahogo de la dificultad que por ello se muestra presto a capitular.

En definitiva, aunque resulte difícil de creer, cada vez es más habitual encontrarnos ante sesudos ingenieros, químicos, cirujanos, juristas, economistas o pilotos que, superados en conocimientos y eficiencia profesional, sin embargo no son capaces de discutir con su hijo o con su esposa o de pedirle ayuda o consejo a un amigo para solventar habituales y tradicionales dificultades que surgen en la vida, como pueden ser el desempleo, los conflictos generacionales, las crisis de pareja, etc.

Fco. Javier Blanco Glez.

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La custodia compartida: soplan vientos favorecedores de progreso social

image001 (1)Aquellos padres a quienes, antes o después de la reforma del código civil (ley 15/2005, de 8 de julio), se les privó en sus procesos matrimoniales de la posibilidad de ejercer un régimen de custodia compartida sobre sus hijos menores, han de saber que desde que el Tribunal Supremo dictó su sentencia de 25 de noviembre de 2013 (Rec. nº2637/2012, Pnte. D.Fco. Javier Arroyo Fiestas) es totalmente factible solicitarla en un procedimiento de modificación de medidas (art. 91 C.civil) para adaptar aquella precedente medida a las nuevas y actuales circunstancias concurrentes. Y la novedad es que el cambio doctrinal favorecedor de la custodia compartida constituye en sí mismo una variación sustancial y sobrevenida de circunstancias.

Es decir, que ahora podemos argumentar en juicio y en nuestras demandas de modificación de medidas, que el cambio habido de opinión doctrinal y jurisprudencial favorecedor de la custodia compartida opera ya con la virtualidad de cambiar las medidas en su día adoptadas, siempre que, evidentemente, dicho cambio redunde en beneficio e interés del menor, pues la citada sentencia del TS mantiene que “…es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 CC) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional…”

Por ello, han de saber los letrados a quienes esos padres consulten, que no han de desalentar en sus clientes dichas pretensiones modificadoras para instaurar regímenes de custodia compartida por temor a fracasar en la demostración de una modificación sustancial de las circunstancias, pues, en definitiva, ya no cabrá la desestimación de las demandas de modificación de medidas por considerar que los nuevos y favorecedores vientos de progreso social que auspician la aspiración paterna de compartir el cuidado de sus hijos no entrañan una modificación sustancial de las circunstancias.

Fco. Javier Blanco González

José Mª Blanco Villalón

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¡FELIZ NAVIDAD!

437x266En un 2015 que agoniza y con una temperatura inusualmente calurosa para estas fechas (probablemente debido al calentamiento de las cabezas de nuestros políticos navideñamente mitineros), es el momento de hacer balance.madrid-navidad

Es la hora de poner sobre la mesa nuestros aciertos y errores durante este ejercicio y valorar qué méritos hemos hecho cada uno de nosotros.

fotos-madrid-luces-navidad-2013-023También es la ocasión de recordar todo lo bueno que, como sociedad, hemos conseguido este año, destacándose la creciente solidaridad que aflora en tiempos difíciles en favor de los más débiles. Merece especial atención en el ámbito judicial la unión y el compromiso de los abogados y la ciudadanía para conseguir la derogación parcial de las tasas judiciales, así como el esfuerzo que hacen todos los operadores jurídicos para la consecución de los fines de la Justicia, procuradores, oficiales, agentes, jueces, abogados, fiscales, letrados de la administración de Justicia y, como no, los CIUDADANOS, verdaderos héroes e imparciales críticos de una Administración de Justicia que, como una abuela viejecita, “aguanta” un año más, pero eso sí, ya con ¡con firma digital!

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Por ella, por la Justicia, brindamos. Y queremos felicitar la Navidad y el nuevo año a todos, y en especial a nuestros clientes, a los que lo serán y a quienes tienen la paciencia de seguir nuestro blog.

José Mª Blanco Villalón

Fco. Javier Blanco Glez.

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Lorem ipsum, las sentencias de primera instancia y el pavo de Navidad

pavo_navidad_fagorEstas tres cosas parecen muy distintas, y sin duda lo son, pero trataré de exponer cómo, en mi consideración, hoy día guardan una gran relación en el entorno judicial de primera instancia.

Lorem ipsum es un texto que en sí mismo no dice nada inteligible y se usa habitualmente por muchos editores en diseño gráfico sólo para demostrar o probar visualmente la tipografía, por lo que no ha de significar nada con el objetivo de evitar distracciones de contenido. Sin embargo, no se trata de un texto totalmente aleatorio pues parece estar inspirado, paradójicamente, en la obra de Cicerón “De finibus bonorum et malorum” (Sobre los límites del bien y del mal), manifestándose ya aquí una primera y paradójica analogía con las sentencias de primera instancia.

lorem-ipsum1juez sentenciaUn gran número de sentencias dictadas en primera instancia contienen en sus fundamentos de derecho, a modo de lorem ipsum, una ininteligible retahíla de descontextualizadas (e incluso erróneas) citas latinas y jurisprudenciales copiadas y traídas mediante el sencillo y eficaz método del copia y pega, de las que perfectamente podría prescindirse si no fuera por la fatua intención de aparentar erudición jurídica. La labor del lector consiste en escudriñar en tan oscuro océano de fusiladas citas la verdadera motivación y razón jurídica de la esperada decisión judicial.

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¿Qué se esconde en este generalizado hábito? Sin duda no puede ser la intención de dotar a sus resoluciones de auténtica motivación, pues no es tal la mera copia extractada de citas jurisprudenciales expuestas sin nexo racional, sino un revestimiento o “relleno” con el que indudablemente no se esforzarían en adornar sus sentencias si tuvieran que “teclear” e hilar argumentalmente tan profusas citas. Más parece reflejar tan extendida costumbre una necesidad de dotar a sus sentencias de supuestas muestras de conocimiento jurídico, pues también los jueces de primera instancia escriben para ser leídos, no sólo por expectantes e indoctos letrados, sino por otros jueces de instancias superiores que eventualmente evaluarán su trabajo. ¿Subyace entonces una cuestión de inseguridad o de vergüenza torera?pavo 6

En cualquier caso, Señoría, por muy insípido que sea el pavo, no lo rellene si no cuenta con tiempo o con la habilidad de aliñar los ingredientes.

 

Fco. Javier Blanco González

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La nueva prescripción general de 5 años

numero5Que es un soplo la vida, que veinte años no es nada…”, decía el famoso tango del gran Carlos Gardel. Ahora, con la novedad introducida en la Disposición Final Primera de la reciente Ley 42/2015, de 5 de octubre de reforma de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cabría cantarle al legislador “…que cinco años no es nada…” pues, modificando el tenor del art. 1964 del Código Civil, el nuevo plazo de prescripción (extintiva) general, es decir, el de aquellas acciones personales que no tengan un plazo especial, ha pasado de ser de 15 años a 5 años. Sin duda, constituye ésta una trascendente modificación en nuestro sistema de derecho de obligaciones, pues la norma de aquel plazo general de 15 años data de 1889 y hasta ahora había permanecido inalterada.

Llama ostensiblemente la atención la ausencia de una motivación racional de tan importante e innovadora reducción del plazo prescriptivo, pues son pocos los renglones que el preámbulo de dicha norma dedica a esta cuestión, indicándose lacónicamente allí que “…Con ello se obtiene un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de asegurar un plazo máximo.” ¿Qué quiere decir esto de “la necesidad de asegurar un plazo máximo”? ¿Acaso no estaba asegurado un “plazo máximo” con el anterior término de quince años? No tiene ningún sentido. Es una chapuza más, pues sólo se trata de barreduras de la motivación que, para la frustrada exclusión de la interrupción prescriptiva por reclamación extrajudicial, figuraban en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley. Ciertamente, en derecho comparado, el nuestro era uno de los plazos generales de prescripción más largos del mundo, pero eso no constituye cabalmente un motivo por sí sólo para tan drástica reducción. Nuestro legislador se ha mostrado incapaz de acometer una completa y sistemática modificación del régimen de la prescripción extintiva, limitándose una vez más a introducir un mero parche que, en sí mismo considerado, se muestra insuficiente y desacertado.

En el tráfico jurídico, el plazo general de prescripción no es algo baladí, si no necesario para garantizar la seguridad jurídica, sancionando la inacción o dejación del ejercicio de un derecho, es decir, impidiendo el ejercicio inoportuno de un derecho negligentemente controlado. Sin embargo, y pese a la posibilidad que otorga el art. 1973 CC de interrumpir judicial o extrajudicialmente el plazo, reducirlo a cinco años resulta excesivo, pues incluso podría incitar a una precipitación hacia la litigiosidad judicial y quizá podría suponer un estrés o ansiedad del acreedor con un alejamiento de las deseables soluciones paccionadas que con la mediación ahora tanto se persiguen. Aun así, y a pesar de ello, hemos de agradecer la lúcida enmienda del Grupo Parlamentario Catalán que exitosamente se opuso a que, tal y como en origen estaba previsto, esta reforma también supusiera la imposibilidad de la interrupción extrajudicial del plazo prescriptivo, lo que indudablemente habría significado un indeseado apresuramiento en la judicialización de las reclamaciones.

No obstante lo anterior, bien podría haberse previsto por el legislador la instauración de un más sesudo criterio subjetivo para el establecimiento del nuevo plazo general de prescripción, pues indudablemente no ha de ser la misma diligencia la que deba exigirse a grandes compañías financieras, dotadas de sobrados recursos, que la exigible a los particulares; lo que a su vez, y en consonancia con el tan manido “régimen de segunda oportunidad”, habría facilitado que el rigor de la responsabilidad universal del art. 1911 del CC se diluyera antes en el tiempo, posibilitando que un buen número de deudores disfrutaran de un eventual instrumento a esgrimir para obtener la liberación frente a entidades bancarias que pierden el tiempo transmitiéndose paquetes de activos tóxicos entre sí, sin exigir el cumplimiento obligacional, esto es, sin realizar el ejercicio de sus derechos.

Francisco Javier Blanco González

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Las actividades extraescolares de los menores, ¿son siempre gastos extraordinarios?

Como regla general, los gastos ordinarios han de ser sufragados por el cónyuge que ostenta la custodia de los menores, con cargo a la prestación de alimentos que periódicamente percibe; y los gastos extraordinarios han de soportarse por ámbos progenitores al 50%, salvo que se hubiere pactado otra cosa.

Pues bien, al tiempo de adscribir las actividades extraescolares en uno de los dos aludidos conceptos (gastos ordinarios o extraordinarios), surgen dudas que procuraremos aclararar aquí.

Como ya hemos explicado en este mismo blog y resumiendo quizá demasiado, podemos sostener que los gastos extraordinarios son aquellos que siendo necesarios, no son previsibles o de dificil previsión (v.gr, intervenciones médicas no previstas, cualquier otro gasto excepcional e imprevisto que se deba asumir para el bienestar del menor).

Por actividades extraescolares entendemos las que quedan al margen del programa de estudios, como las clases particulares de inglés, actividades deportivas, rutas de senderismo organizadas, esquí, música, etc.

Podemos comenzar con las siguientes preguntas:

  • ¿Todas las actividades extraescolares son gastos extraordinarios?

Hemos de aclarar, antes de todo, que las actividades extraescolares no se identifican per se con el concepto de gastos extraordinarios, aunque compartan el prefijo -extra. Vid. SAP Barcelona, Scc 18ª, 23 de mayo de 2008.

No cabe confundir gastos extraordinarios con gastos por actividades extraescolares que sean previstas. No todas las actividades extraescolares constituyen gastos extraordinarios. Así ocurre, por ejemplo en los gastos por convivencias o colonias que previsiblemente se atienden en una familia y que se han venido realizando cada año antes de la crisis familiar. Vid. SAP Barcelona, Scc 12ª, 22 de marzo de 2005.

  • ¿Si la actividad extraescolar se viene realizando de forma asídua se considerará entonces gasto ordinario?

Sí. Precisamente el criterio diferenciador será la asiduidad y previsibilidad del gasto. Si el menor viene realizando una actividad deportiva, resulta previsible que continúe haciéndolo. De este modo, los gastos para sufragar tal actividad serán de cargo del cónguye custodio y estarán incluidos en los alimentos ordinarios, a través de la pensión correspondiente. Vid. SAP Barcelona, Scc 18ª, 29 de mayo de 2008.

Resulta necesario tener en cuenta las costumbres de la familia y de sus usos sociales, así como las pautas de normalidad que regían antes de la crisis familiar.

  • No quiero que mi hijo desarolle una actividad extraescolar, ¿estoy obligado a sufragar la mitad de tal gasto?

No. Si existiera consenso entre los progenitores, y la actividad se considerase necesaria para el menor, la actividad habrá de ser sufragada por ambos por mitades, pero en caso contrario, las asumirá quien promueva la actividad. Vid. SAP Barcelona, Scc 18ª, 7 de mayo de 2008.

Tal respuesta, sin embargo, encuentra matices. Pues, aunque no exista consenso, en el caso de que se trate de una actividad cotidiana, ha de sufragarse al 50%. Así ocurre, por ejemplo, con una actividad de kárate que sea común en el entorno social y escolar del menor, formando parte de una actividad cotidiana y habitual. Vid. SAP Zaragoza, Scc 5ª, 13 de juliode 2006.

  •  ¿Es necesario manifestar fehacientemente la negativa a la realización de la actividad extraescolar para no estar obligado a sufragarla?

Sí. Ser conocedor de que el menor realiza la actividad y no manifestarse en contra, es decir, la mera aquiescencia, supone la aceptación y, por tanto, los progenitores habrán de sufragar el gasto por mitades. Así ocurre, por ejemplo, con el padre que sabe que su hijo está apuntado a una actividad extraescolar de fútbol, pero que dice no haber prestado su conformidad (Vid. SAP Barcelona, Scc 12ª, 10 de enero de 2008), en cuyo caso, y no existiendo ocultismo o secretismo por parte del otro progenitor, ambos habrán de sufragar tal gasto.

  • ¿Las excursiones y demás actividades extraescolares excluidas del pago concertado son gastos extraordinarios?

No. Las excursiones (v.gr, salida al teatro o a la granjaescuela) y demás activades de caracter previsible que queden al margen del pago de la mensualidad en los colegios concertados, tiene la consideración de gasto ordinario y, por tanto, corren de cuenta de la pensión de alimentos que cada mes recibe el cónyuge custodio.

  • ¿Qué concepto tienen los cursos en el extranjero?

La ausencia de periodicidad de los viajes y cursos en el extranjero determina que éstos se conciban como extraordinarios. De tal modo que habrán de ser sufragados por la mitad cuando exista consenso entre los progenitores y, en su defecto, habrá de ser sufragado únicamente por el progenitor que hubiera mostrado su conformidad. Vid. SAP Madrid, Scc 22ª, 21 de septiembre de 2007.

En definitiva, no existe una respuesta terminante para cada supuesto de hecho, ni una fórmula que pueda dar respuesta a cada situación. Sino que, por el contrario, la respuesta a estas preguntas y a muchas otras posibles puede ser diversa en función de las circunstancias particulares del caso. Sin embargo, al menos podemos extraer alguna norma básica:

1. Lo relevante es la previsivilidad y la cotidianeidad de cada gasto para su adscripción en el concepto de gasto extraordinario. Si no es previsible ni habitual, será extraordinario.

2. Que sea necesario es un requisito para que no se exija el consenso de los progenitores. Si el gasto es necesario, ambos deberán abonarlo por mitades; si no es necesario, únicamente el progenitor que haya prestado su consenso.

José María Blanco Villalón

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Libros, material escolar y uniformes: NO CONSTITUYEN GASTOS EXTRAORDINARIOS.

vuelta al cole IIYa estamos en septiembre y con “la vuelta al cole” se retoman los problemas económicos tras la relajación de las vacaciones estivales. No tardamos en retornar a la cruda realidad y de sopetón nos encontramos con que hemos de comprar libros, material escolar y uniformes. Espinosa tarea ésta, no sólo por lo engorroso, sino sobre todo por el dineral que cada año esto supone. Pero en el caso de quienes están divorciados el problema es doble, pues suele ocurrir que el progenitor custodio pretenda el rembolso del 50% de las facturas de tales conceptos, reclamándoselo al progenitor no custodio en concepto de “gastos extraordinarios”.

material escolar IIPues bien, aunque el esfuerzo para pagar tantos gastos bien merece el calificativo de “extraordinario” y casi heroico llegar a octubre, sin embargo, estos gastos inherentes a la educación son gastos ordinarios y, por lo tanto, la contribución a ellos por parte del progenitor no custodio se encuentra subsumida dentro de la pensión alimenticia que éste regularmente paga cada mes. Y son gastos ordinarios porque son previsibles, tanto por la periodicidad con la que se producen como en sus conceptos e incluso en sus importes aproximados.[1]libros y hucha

No obstante lo anterior, es decir, que pese a no participar los libros, material escolar y uniformes del cabal concepto de “gasto extraordinario”, habrá que examinar cada uno de los convenios reguladores, pues en muchas ocasiones constará allí pactado por las partes su deseo de que el coste de tales conceptos sea sufragado al margen de la pensión alimenticia y como si de gastos extraordinarios se tratasen, lo que resulta totalmente admisible y legal[2] ex art. 1255 CC.

AcuerdoEs más, esta posibilidad de pacto es la que en muchas ocasiones permite desbloquear la negociación para alcanzar acuerdos en orden a firmar convenios reguladores de divorcio cuando las partes no logran avanzar y establecer el importe de la pensión alimenticia. Y, sin duda, de esta diversidad de situaciones personales deriva el desconcierto en la población a este respecto, pues como consecuencia de lo expuesto nos encontramos con que mientras para algunas personas esos enojosos gastos son sufragados por ambos progenitores con el carácter de “gasto extraordinario”, para otras no. Sin embargo, ha de tenerse claro que tanto en unos como en otros casos ambos progenitores contribuyen a sufragar esos gastos, puesto que, como se ha dicho, la regla general es que al fijar el importe de la pensión alimenticia, ya sea por sentencia o por convenio regulador, se tuvieron en cuenta todos los gastos previsibles de los hijos, incluidos éstos que suelen ser de devengo y periodicidad anual y, por lo tanto, el importe de la pensión alimenticia regular será mayor. Y ello con independencia de que existirán casos en los que se haya pactado contribuir a dichos gastos al margen de la pensión.

Fco. Javier Blanco Glez.

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[1] SAP Las Palmas, Sec. 5ª, de 8 de noviembre de 2006.

SAP de Murcia, Sec.5ª, de 7 de noviembre de 2006.

SAP de Alicante, Sec. 4ª, de 16 de noviembre de 2006.

SAP de Madrid, Sec. 24ª, de 4 de junio de 2001.

[2] SAP Las Palmas, Sec. 3ª, de 11 de febrero de 2005.

La custodia compartida no es un problema, sino la solución.

Nos hallamos estupefactos ante la lectura del artículo titulado “Custodia compartida: ¿Problema o solución?”, escrito por Susana Gisbert Grifo y publicado en Tribuna, en elmundo.es (Edic. Valencia) el pasado domingo 26/07/15 . Nuestro desconcierto no se debe a una disparidad de criterio con el mensaje que encierra el mentado artículo, que considera la custodia compartida como un “problema”, sino que obedece a las incorrecciones y despropósitos que contiene y que se hacen más asombrosas cuando observamos que la autoría corresponde a un miembro del Ministerio Fiscal.

reformas-mazo-ley-1155000Asegura el artículo que “En esta materia (…) las leyes han avanzado (…) mucho más rápido que la propia sociedad. Porque mientras ésta aún arrastra patrones machistas (…) la legislación adopta soluciones como si los roles de mujer y hombre que vivimos cada día no existieran. Créanlo o no.

La Ley casi nunca va por delante de una sociedad y mucho menos en materia de Derecho de Familia

Pese a que el “créanlo o no” del final parece aseverar una imposibilidad objetiva de rebatir la idea que contiene, seamos osados e impugnemos tan innegable argumento. La Ley casi nunca va por delante de una sociedad y mucho menos en materia de Derecho de Familia. A todos los gobiernos de la democracia les ha temblado el pulso a la hora de legislar en materia de familia, dado su componente social y el diferente modo en el que se perciben las relaciones familiares por el electorado. Dicho esto, parece insinuar la autora que el paso hacia una legislación moderna que estableciera la coparentalidad en las responsabilidades paternofiliales pasaría primero por acabar con los patrones machistas enraizados en la sociedad; es decir, que debamos mantener la legislación existente hasta tanto vayan muriendo los machistas y casposos que aún pueblan nuestras calles y Juzgados. El machismo ha de ser combatido tanto por el legislador como por los aplicadores del derecho y no esgrimido como argumento en contra del cambio. Y es un hecho cierto que en esta materia de guarda y custodia la Ley aún no ha “avanzado” lo que la sociedad exige.

El machismo ha de ser combatido tanto por el legislador como por los aplicadores del derecho y no esgrimido como argumento en contra del cambio

Continúa diciendo el artículo: “…Porque, nos digan lo que nos digan, el Código Civil no contemplaba que la custodia de los hijos hubiera de atribuirse a la madre salvo casos justificados…”

Con el debido respeto, “nos digan lo que nos digan”(sic), desconoce la autora la evolución histórico-legislativa del instituto de la guarda y custodia en España, pues hasta la reforma del Código Civil operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre (no hace tanto tiempo de esto), el Art. 159 CC establecía que, en caso de separación y a falta de acuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de 7 años quedasen al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo. Y pese a tan tardía derogación la norma continúa virtualmente vigente en la conservadora conciencia de un amplio sector de la judicatura que sigue aplicando la vieja doctrina de “los años tiernos”, según la cual se presume que toda madre, por el mero hecho de serlo, está mejor capacitada para el cuidado de los hijos de corta edad, perpetuándose así no sólo la discriminación que según el preámbulo de aquella Ley 11/1990 dio lugar a la referida reforma, sino lo que es más grave: privando a los menores de la figura paterna en sus vidas, pues se viene relegando al padre a la categoría de mero “visitador”. Este problema se ha intentado paliar en la práctica forense durante los últimos años ampliando los regímenes de visita, pero esto sólo son paños calientes, pues la sociedad aún espera un verdadero cambio en el modelo legal de custodia postconyugal.

padres visitadoresLa adaptación judicial es tan lenta y supeditada al rigor de los mandatos del legislador que, por ejemplo, sólo tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, hemos logrado acudir con cierta serenidad a los juzgados aportando un convenio regulador que contenga un régimen de custodia compartida, pues cuando con anterioridad lo hacíamos las caras del Juez y del Fiscal solían ser las mismas que si se hubiere invocado al diablo, viéndose así rechazadas de plano las propuestas de custodia compartida en procesos de mutuo acuerdo so pretexto de atávicos modelos y trasnochados contrargumentos. No hemos de olvidar que antes de que la Ley 15/2005 otorgara carta de naturaleza a la custodia compartida imponiéndole al juez la obligación de aceptarla en supuestos de mutuo acuerdo, ésta no estaba vedada como posible régimen en nuestro ordenamiento, pero los tribunales y fiscales nunca vieron la custodia compartida con buenos ojos, lo que justificaban con el cómodo argumento de que ese régimen de custodia “desestabilizaba” a los menores. Es decir, que los tribunales necesitan un cambio progresista en el modelo de custodia, a modo de mandato, para aceptar con imperturbabilidad soluciones de custodia compartida como regla general en supuestos de procesos contenciosos, como igualmente lo necesitaron para respetar las peticiones de custodia compartida en los supuestos de mutuo acuerdo.

No es cierto que el CC contemple la custodia compartida como regla general, suponemos que se trata de un error involuntario de la autora

Yerra objetivamente también la autora al afirmar allí que el CC contiene como “regla general” la custodia compartida. Y así dice allí que “…Todos sabemos que a día de hoy el Código Civil, y también la ley valenciana, establecen como regla general para los casos de ruptura de las parejas el régimen de custodia compartida para los hijos menores”. No es cierto que el CC contemple la custodia compartida como regla general, suponemos que se trata de un error involuntario de la autora. Ése es precisamente el objetivo de tan denodado esfuerzo del movimiento social en favor de un preferente modelo de custodia compartida. Actualmente sólo tenemos el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación y Divorcio. Dicho Anteproyecto, en teoría, no otorga carácter preferente a la custodia de uno de los progenitores ni tampoco a la compartida, remitiendo al criterio del juez bajo el principio de interés superior del menor. Por ello, el Anteproyecto no cambiaría la regulación actual en tal sentido, ya que no prevé la modalidad de guarda y custodia compartida como “regla general” o régimen prioritario, como por el contrario sí se ha hecho en Aragón y en Valencia.

manifest. 10En definitiva, se trata aún de una importante asignatura pendiente del legislador estatal, ya superada por algunas legislaciones autonómicas como la aragonesa, catalana, o valenciana. En teoría, ha de optarse por un modelo, bien preferente o en plano de igualdad con la custodia individual. Ya contamos con la experiencia de las legislaciones autonómicas y el legislador nacional debe escoger: la custodia compartida preferente (prioritaria o como regla general) o en plano de igualdad con la custodia monoparental (individual). En cualquier caso, debe eliminarse cuanto antes la excepcionalidad que todavía contempla el actual art. 92 del CC, ampliamente superada ya por la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo; sin embargo, el referido anteproyecto mantiene indirectamente dicha excepcionalidad, pues para otorgar una custodia compartida en supuestos de falta de acuerdo exige que se den ciertos requisitos que aparecen tasados.

protesta ley valencianaDice allí la autora que “…Quizás debería haberse obviado establecer una regla general. (…), sin corsés legislativos que obligaran a justificar por qué no se otorga la custodia compartida. Porque hemos pasado de un extremo a otro…” En primer lugar, ha de entenderse que se estará refiriendo a la Ley valenciana; en segundo lugar, lo propugnado por ella parece ser el inmovilismo legislativo, pues le parece mal el establecimiento de un régimen prioritario de custodia compartida; es más, y en tercer lugar, no es cierto que hayamos pasado (en Valencia) de un extremo al otro, pues tal cosa significaría otorgarle la custodia prioritariamente al padre. No. Es lo natural, lo deseable y lo exigido socialmente, que la custodia monoparental o individual sea la excepción justificable y la custodia compartida la norma general desde la que proteger el interés del menor.

Ha de haber un motivo probado para dejar fuera de la responsabilidad parental cotidiana a uno de los progenitores

dibujo familia rotaNo obstante, dice la autora de aquel artículo algo con lo que estamos totalmente conformes: “…sin corsés legislativos que obligaran a justificar por qué no se otorga la custodia compartida”. Y es que, efectivamente, establecer requisitos normativamente tasados para otorgar la custodia compartida es mantener la excepcionalidad prevista en el actual art. 92 CC frente a la que el TS ya se ha pronunciado. El legislador debería exigir siempre un motivo probado para dejar fuera de la responsabilidad parental cotidiana a uno de los progenitores, ya que de tal derecho son los menores directos acreedores.

Por todo ello, no es la custodia compartida un problema, sino la solución.

José Mª Blanco Villalón

Fco. Javier Blanco Glez.

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La infidelidad conyugal y la candidatura a la custodia de los menores

 infidelidad91Directamente no tendrá repercusión alguna la infidelidad conyugal en la atribución de la guarda y custodia, pues mientras que la infidelidad supone el incumplimiento de uno de los deberes conyugales, la atribución de la custodia atiende a otros parámetros ajenos y distintos a la posible causa subyacente de la separación/divorcio. Afortunadamente, en el procedimiento de separación/divorcio ya no se juzga la conducta de los cónyuges, pues consta superado el antiguo concepto de la “separación culposa”; ni siquiera se precisa ya invocar una determinada causa, como teóricamente exigía el código civil antes de la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio. En lo atinente a la atribución de la custodia, se atenderá únicamente al interés y beneficio de los menores que, en atención a todas las circunstancias sociofamiliares concurrentes, determinará la decisión más conveniente para éstos sin consideración de culpas en la crisis conyugal.[1]

No obstante, y como quiera que entre otros factores a tener en cuenta para la decisión de la atribución de custodia se encuentran también el de la disponibilidad y la dedicación a los hijos, si aquella infidelidad supusiera un serio condicionante o una disminución en la disponibilidad y dedicación a éstos, podría ser ello alegado en juicio en tal sentido y valorado en el conjunto de las circunstancias concurrentes; razón ésta por la que, en su caso, y sólo de este modo indirecto, podría llegar a tener alguna incidencia la infidelidad conyugal en la decisión de atribución de la guarda y custodia de los menores. Téngase en cuenta en tal sentido que, a estos efectos, no será lo mismo una puntual u ocasional infidelidad que una infidelidad mantenida en el tiempo, pues es sabido que, entre otras cosas, un/a amante demanda tiempo y dedicación y el tiempo es un recurso escaso.

Por último, no deberíamos olvidar algo tan importante como es el hecho de que los hijos suelen ser los jueces más severos e inflexibles, sobre todo cuando se trata de juzgar la traición de alguno de sus progenitores. En la mayoría de los casos tomarán partido y aquella infidelidad les servirá de justificación, lo que tendrá su eficacia en cuanto a la atribución de custodia dependiendo de su madurez, de su edad y de si han de ser examinados o explorados judicialmente.

Fco. Javier Blanco Glez.

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[1] AP Badajoz Sección 2ª  de 21 Septiembre 1999 (Pte.: Sánchez Ugena, Isidoro) F.D.2º “Apoyándose en la invocada responsabilidad de la esposa en la crisis matrimonial, que no ha sido aceptada en ninguna de las dos instancias, el apelante pretende que la guarda y custodia del hijo menor de edad, que no ha cumplido aún 3 años, le sea concedida al mismo. Esta pretensión debe desestimarse por dos razones: 1) Porque el hecho de que un cónyuge esté incurso en causa legal de separación no implica el que la guarda y custodia del hijo menor haya de ser conferida al inocente, pues no nos encontramos ante una medida de castigo del culpable, sino ante una decisión en beneficio exclusivo de los hijos. 2) La temprana edad del hijo no hace aconsejable el que se confiera la guarda y custodia, de momento, a su padre.

La extinción de los “rodríguez”

333Es verano. Primeros de julio. Estamos en época de “rodríguez”, pero ya apenas se ven. Estos sí se han extinguido y no los dinosaurios, que seguirán con nosotros durante millones de años mientras Spielberg lo permita.

Ya pasaron a la historia los estíos en los que el esposo y padre se quedaba solo en casa unos días mientras la esposa y madre se llevaba a los niños fuera, porque él debía seguir trabajando y para soportar la canícula salía con la mejor (o la peor) de las intenciones a tomar el fresco por la urbe. ¡Cómo cambian las cosas! Ya ambos deben cumplir con sus compromisos laborales permaneciendo en la ciudad, mientras a sus hijos se los llevan los abuelos o los entretienen los monitores en los campamentos y albergues. Es una pena que la evolución (o involución) social nos lleve por estos derroteros, pues el “rodríguez” era sano tanto para la pareja como para sus individualidades. No tenemos más que comprobar la moraleja de aquellas dos comedias de Pedro Lazaga[1], protagonizadas por José Luis López Vázquez y Tony Leblanc, respectivamente, que configuraron en España el concepto del “rodríguez”: desde el más ingenuo hasta el más crápula, a los pocos días terminaban echando de menos a su esposa y anhelando su regreso. Esa eventual separación constituía un hálito de aire fresco en la pareja, que con la perspectiva que permite un ligero distanciamiento significaba un breve pero sano respiro anual, en muchos casos seguido de un efímero rencuentro amoroso en la estación o en el aeropuerto, ya que lo amatorio solía terminar al comprobar ella el lamentable estado de la casa.

Actualmente, sobre todo para aquellas parejas con problemas, el verano puede llegar a hacerse especialmente largo y no en vano el mes de septiembre es temporada alta de divorcio en nuestros despachos de familia pues, al igual que en Navidad, concurre un exceso de convivencia.

Fco. Javier Blanco Glez.

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[1] “El cálido verano del Sr. Rodríguez” (1965).  http://www.filmaffinity.com/es/film108392.html

 “Tres suecas para tres rodríguez” (1975).  http://www.filmaffinity.com/es/film961495.html

¿Qué es un Matrimonio Putativo?

matrimonio putativoTodos saben que el matrimonio civil se disuelve con la muerte de cualquier contrayente o con el divorcio. Pero algunas personas desconocen la institución jurídica de la nulidad del matrimonio. La ley recoge algunos supuestos en que el matrimonio puede ser declarado nulo, con la consecuencia jurídica de que éste se tenga por no celebrado y que no produzca efecto alguno, es decir, que se entienda “como si los cónyuges nunca se hubieran casado”.

Son casos típicos de nulidad matrimonial aquellos en que un cónyuge no supiera que el otro contrayente fuera estéril al tiempo de la celebración del matrimonio, o el supuesto de que un cónyuge contrajera matrimonio por coacción o miedo grave.

Artículo 79 del Código Civil: “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe.”

Pues bien, sería injusto para los hijos y para el cónyuge que hubiera contraído matrimonio de buena fe (quien no conociera la esterilidad, o quien prestara consentimiento coaccionado o por miedo), que tal matrimonio se tuviera por no celebrado. Aquí es donde aparece la figura del matrimonio putativo, de modo que para los hijos y para el cónyuge de buena fe, el matrimonio se reputará como válido y los efectos que el matrimonio nulo hubiera producido serán tenidos por válidos. (1)

La palabra “putativo” procede del latín putativus (reputado, considerado)

Así, por ejemplo, la filiación de los hijos será matrimonial, un cónyuge podrá ser deudor de pensión compensatoria pese a la declarada nulidad matrimonial, etc.

José Mª Blanco Villalón

Fco. Javier Blanco Glez.

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            __________                    ______________________                 _________-_

(1) Según STS Sala 1ª, S 29 Mayo 1984, constituye el matrimonio putativo una antigua categoría jurídica referida a los efectos que, tanto respecto a los hijos habidos como respecto a los cónyuges, se originan de un matrimonio declarado nulo pero con la buena fe e ignorancia de los contrayentes al momento de contraer matrimonio sobre la existencia de alguna causa de nulidad.

La nulidad matrimonial: un posible modo de extinguir la pensión compensatoria.

anillos de oro trucadoEl art. 79 del Código Civil establece que la declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o contrayentes de buena fe. La buena fe se presume.

      Respecto a las pensiones alimenticias de los hijos habidos en el matrimonio declarado nulo, en modo alguno se verán afectadas por esta declaración de nulidad matrimonial, pues de la patria potestad dependen y no de la validez del vínculo matrimonial.

Sin embargo, diferente suerte pueden correr las pensiones compensatorias establecidas previamente en sentencias de separación o divorcio, una vez se declare la nulidad matrimonial. Y es que, ciertamente, pueden verse extinguidas dichas precedentes pensiones compensatorias por mor de la nulidad del matrimonio si el cónyuge beneficiario de la pensión compensatoria hubiere sido un contrayente de mala fe. En tal sentido, si, por ejemplo, la esposa hubiere ocultado intencionadamente su esterilidad al momento de contraer matrimonio y hubiese resultado posteriormente beneficiaria de una pensión compensatoria a cargo de su marido, si posteriormente se decretase la nulidad, verificada la mala fe de la esposa, dicha pensión compensatoria se vería extinguida si el esposo lo exigiese en el oportuno procedimiento judicial y ante el mismo órgano que la estableció.

Obsérvese la importancia de la buena fe en esta materia, toda vez que en el supuesto de buena fe de ambos contrayentes, o en el supuesto de buena fe del contrayente beneficiario de dicha pensión compensatoria, ésta no se vería extinguida ante la nulidad matrimonial, pues así lo contempla el art. 79 del Código Civil que recoge la excepción a la retroactividad de los efectos de la sentencia que declara la nulidad. Y del mismo modo, subsistiría también la pensión compensatoria si se comprobase la mala fe de ambos contrayentes al contraer matrimonio nulo, pues se compensarían entre sí.[1]

Fco. Javier Blanco Glez.

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[1] Sentencia de la Aud. Prov. de Huelva de 08/10/1997; Aud. Prov. de Murcia de 13/03/2000 y Aud. Prov. de Barcelona de 27/05/2002.

La custodia compartida y la maternidad tras los 40

grafico 40Esta pasada semana ha sido noticia:“España encabeza el índice en Europa de mujeres que son madres tras cumplir los 40”. El número de madres con más de 40 años crece exponencial y significativamente en España; en 2014, un 26% más que en 2013 y más del 200% que en 2005. Pero es aún más alarmante y elocuente el aumento de madres tras los 50 años, pues aunque hablamos de inferiores números, las proporciones son mayores: 84 mujeres en 2005 frente a 241 en 2013, es decir, más del 300%
embarazada y relojLos ginecólogos advierten que a partir de los 35 años las posibilidades de quedarse encinta se reducen por la pérdida de cantidad y calidad de los óvulos, así como los riesgos asociados al embarazo crecen (diabetes e hipertensión) y son más habituales las amenazas de aborto.

Se apuntan diferentes causas directas, desde una perspectiva demográfica y antropológica, tales como:
1º.- Las mujeres actuales priorizan su formación y afianzamiento profesional y laboral, sin supeditarlo a la pareja y a la familia.
2º.- El alto índice de segundas nupcias, que fructifican en hijos de madres mayores.
3º.- Y el auge del concepto de lo que algunos han dado en llamar “hijos de alto standing”,en alusión a la idea de tener pocos hijos a los que dedicar abundantes recursos, lo que sólo tras una consolidación profesional y laboral suele obtenerse ya a edad madura.
Sin embargo, siendo estos factores universales en occidente, no explican por qué precisamente España aventaja en el cuadro estadístico. Y es que en esta materia de la discriminación sexual España continúa siendo “reserva de occidente”. Hoy por hoy en España a la mujer se le exige ser una heroína.No sólo ha de dar un cotidiano do de pecho en su formación y entorno profesional y laboral, si quiere obtener un empleo o conservarlo, sino que, además, en el ámbito doméstico y familiar suele encontrarse sola con casi toda la carga. En definitiva, la española no sólo está discriminada laboral y profesionalmente tanto en la obtención de trabajo como en el salario, sino que aún sufre también las imposiciones sociales, personales y familiares por razón de sexo que ya sufrían sus abuelas en el ensi no nos apoyamos nos caemostorno doméstico.
Sin entrar en consideraciones deseables de índole política y estructural, tales como p. ej. la implantación obligatoria de guarderías en los centros de trabajo, la implementación de ayudas económicas a la maternidad, así como una mayor incidencia educacional no sexista, etc, que favorecerían la compatibilización de la maternidad y la incorporación laboral, considero necesario que, en su camino hacia una verdadera liberación, la mujer tome conciencia de que ésta no llegará hasta que no se percate de que los hijos son una carga que ha de ser compartida.

 “El prurito materno de nuestra sociedad machista obstaculiza la implantación de la custodia compartida y nos lleva a la maternidad tras los 40”.

Por desgracia, aún es habitual comprobar cómo tras la crisis conyugal la madre se erige en garante y continuadora del cuidado de los hijos, enarbolando la bandera de las aptitudes naturales maternas. Sin embargo, no por el hecho de que durante la convivencia ella hubiese ostentado un papel preponderante en el cuidado y la atención de los hijos así debiera continuar haciéndose, pues tal actitud sólo al padre beneficiaría al continuar éste viéndose liberado de tal carga también tras el cese de la convivencia. Por servirme de un ejemplo, es lo que ocurre cuando en el seno de una relación de pareja, él se niega a aprender a cocinar o a planchar y, por tal motivo, ella asume tales cometidos; como si ella hubiese nacido con un chip integrado en sus entretelas que le confiere especiales habilidades al efecto. ¿Acaso él no puede y debe realizar igualmente ese esfuerzo o aprendizaje? Sin duda, dicha tarea no requiere grandes pericias que en términos generales lo imposibilite.

happy-housewifeEl prurito materno de nuestra sociedad machista obstaculiza la implantación de la custodia compartida y nos lleva a la maternidad tras los 40.Ha de liberarse la mujer española de esa desazón materna que una sociedad tan machista como ésta le ha impuesto durante años en su conciencia femenina.Ha de saber que no es peor madre la que comparte y exige la responsabilidad coparental, sino todo lo contrario, pues favorece que los hijos también reciban el afecto y las atenciones del padre en términos cotidianos u ordinarios y no como mero “padre visitador”; y ello tanto en el seno de la convivencia como tras la ruptura o crisis conyugal, pues sigue habiendo muchos padres “visitadores” o de fin de semana también durante la convivencia.

Sin lugar a dudas, una mujer tendrá más posibilidades de optar a ser madre antes de los 40 si comparte el cuidado de sus hijos con el padre, tanto en el seno de la convivencia como medicamento custodiua compartidatambién tras la ruptura de la pareja mediante un régimen de custodia compartida, pues aunque la gestación y parto sea labor natural suya, se compartirá la carga de los cuidados y atenciones de los niños. Por lo tanto, concurren igualmente razones demográficas, de justicia y de salud, en la necesidad de implantar una generalizada aplicación del régimen de custodia compartida en la integración judicial de las crisis conyugales.

Fco. Javier Blanco Glez.
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El fraude del “divorcio exprés”

divorcio-express

Esta breve reflexión va dirigida a quienes en algún momento hayan oído hablar del “divorcio exprés” y crean que éste constituye alguna especial categoría jurídico-procesal.

El “divorcio exprés” no es un proceso especial para obtener el divorcio y, pese a tan sugerente denominación, ni mucho menos responde a alguna suerte de procedimiento abreviado para obtener el divorcio con rapidez. Por el contrario, sólo se trata de un “producto comercial” de abogados oportunistas que, al calor de internet y de un error o malentendido causado por inconsecuentes periodistas, han sabido aprovechar la ocasión para crear una cómoda y sencilla mercancía de venta en sus despachos, incurriendo cínicamente en una clara competencia desleal.

La publicación de la Ley 15/2005, de 8 de julio (BOE nº163), de modificación del CC y de la LEC en materia de separación y divorcio que, entre otras novedades introdujo la del acceso directo al divorcio sin necesidad de pasar previamente por la separación ni invocar causa alguna y exigiéndose como único requisito el consistente en que el matrimonio hubiera tenido una duración de al menos tres meses, despertó atávicas críticas en los sectores más conservadores, que vieron en ello una vuelta de tuerca más que aflojaba el blindaje de la institución del matrimonio. Ante la polémica así provocada algún periodista “exégeta” dio en llamar a esta norma la “ley del divorcio exprés”, iniciándose con tan equívoco bautizo en los medios el error o malentendido del que todavía perduran sus perniciosos efectos, pues con ello el justiciable inició la búsqueda de un inexistente procedimiento “exprés” para obtener el divorcio y todavía sigue buscándolo.

Y en un país como éste, en el que con picardía se aprovecha la más mínima ocasión para obtener la mayor ventaja con el menor esfuerzo, muchos abogados comenzaron a frotarse las manos y a crear cientos de páginas webs en las que, con sugestivos y ocurrentes sobrenombres formados por las palabras clave: divorcio-exprés, por vía electrónica se contacta y se remite un formulario para redactar un convenio regulador de divorcio estándar que, firmado por los cónyuges, y junto con los correspondientes certificados de matrimonio/nacimiento, el cliente remite luego por correo postal para que el abogado, a través del preceptivo procurador, presente judicialmente la solicitud de divorcio. Es decir, que en este frio trámite el cliente ni siquiera llega a ver ni a conocer a su abogado, pues ni siquiera es preceptiva la asistencia de letrado en la ratificación judicial. Lo que en cualquier materia del derecho resultaría demencial, en esta especial materia de familia merecería el mayor reproche, pues se causan con ello múltiples problemas en los que se ven afectados intereses de menores. Y todo ello, claro está, en el crematístico afán de tramitar el mayor número de expedientes de divorcio bajo una pseudocategoría procesal y especial que parece permitir la reducción de los honorarios incluso muy por debajo del umbral de lo que profesionalmente resulta indigno, aprovechándose de las lamentables situaciones económicas que en la actualidad sufre el justiciable en tan duros momentos de crisis.

Si los juzgados y fiscales contaran con los medios y recursos necesarios e hicieran bien su trabajo, ello constituiría un filtro de calidad en la actividad de tanto letrado oportunista; pero, por desgracia, ni hay pulcritud en algunos sectores de la prensa, ni en la honestidad de muchos letrados, ni cabe esperar gran cosa del aparato de la Justicia. Como siempre, el justiciable termina pagando, de un modo u otro, los platos rotos de tanta mediocridad.

Fco. Javier Blanco Glez.

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Mi ex mujer quiere que mi hijo haga la primera comunión, pero yo no estoy de acuerdo, ¿estoy obligado a pagar?

Los gastos originados con ocasión de la celebración de la primera comunión han de ser considerados como gastos extraordinarios.

Hemos de recordar tal concepto; por gasto extraordinario se entiende aquel que atiende una necesidad de carácter imprevisto o no periódico. Por ello, ya sea en el convenio regulador, ya en las medidas que adopta el Juez, se suele prever que tales gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad (o en otra proporción) por ambos progenitores.

Pues bien, ya han recaído sentencias (1), que conceden el carácter de extraordinario a los gastos de la primera comunión, por tratarse de un evento que tiene lugar una vez en la vida de las personas y por ser un sacramento de capital importancia en la religión católica.

Sin embargo, el progenitor que no preste su consentimiento, expreso o tácito, para que su hijo celebre la primera comunión, no estará obligado al pago; pues se trata, como hemos adelantado, de un gasto extraordinario que, además, no tiene el carácter de urgente (2). No obstante, es conveniente tener en cuenta que no resultaría coherente que el progenitor que no presta el consentimiento a la celebración, acuda a la misma y pretenda no atender el pago de la parte que le corresponda con el pretexto de que no consintió.

José María Blanco Villalón

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1. Entre otras, SAP Baleares, Scc 3ª, de 17 de diciembre de 2003
2. SAP Castellón, Secc 3ª, de 28 de octubre de 2002

El “siosismo” y el “idiotismo” en los tribunales: sí o sí.

personas-hablando-en-corroYa todo el mundo dice “sí o sí”; en radio, televisión e incluso en prensa escrita. Es más, se repite varias veces en una misma conversación, a modo de muletilla. La manida locución lleva años de moda y se recurre abusivamente a ella en todos los ámbitos lingüísticos. Y así sucede igualmente con la moda en el vestir. Hacemos uso de lo que está de moda porque sin gran esfuerzo intelectual logramos dar la talla dignamente e igualarnos al prójimo sin riesgo a equivocarnos. Sacrificamos personalidad para obtener la ventaja del mínimo esfuerzo, acomodándonos a los cánones vigentes. Y si bien al vestirnos también nos expresamos, el lenguaje constituye además el esencial vehículo vivo del pensamiento. Es más, las palabras y el uso que se haga de ellas conforman nuestro modo de ser individual y colectivo.

lenguaje-gramatica-1962La impuesta locución adverbial “sí o sí”, no merece en sí mismo reproche de corrección lingüístico alguno, pues con tal expresión se acuña una forma más de transmitir la falta de alternativas y, como en otros tantos casos, este modismo redundará en el enriquecimiento del lenguaje. Es decir, no constituye “idiotismo” (en su 3ª acepción del DRAE), pues no cabe predicar de tal expresión desajuste alguno a las normas gramaticales, pero sí debería aclararse que su origen lógico lo encontramos en el modo sarcástico de decir lo contrario de lo que con la parecida locución disyuntiva “sí o no” se expresa para dar a entender una alternativa o elección. Algún ingenioso orador debió utilizar públicamente aquella irónica expresión y la generalización de su uso en los medios hizo el resto. Esto ni es bueno ni es malo, sino sólo inevitable. Es el “siosismo”, que así me he permitido aquí dar en llamar a ese indiscriminado y abusivo uso del mentado modismo, lo que considero un “idiotismo” (en su 1ª acepción del DRAE); esto es, el inmoderado uso de esa locución irónica sin tan siquiera saber que lo es y dotándola, además, de un significado de imperatividad e imposición, impropio de ciertos contextos en los que debe prevalecer la tolerancia y la argumentación. Y ello por no mencionar que su uso machacón resulta sumamente cargante e insoportable, cuando existen muchas otras formas adverbiales en sinonimia (v.gr. necesariamente, irremediablemente, inevitablemente, ineludiblemente, indefectiblemente, indeclinablemente, imperiosamente, etc.) Es como cuando un chiste tiene éxito y termina extendiéndose por la población; la primera vez que lo oyes puede tener su gracia, pero no por ello hemos de repetirlo hasta lo irritante, sobre todo cuando va cargado de desagradables connotaciones de imposición e intolerancia.

tribunalEl pasado lunes, cuando en un juicio solicité un receso para examinar con detenimiento una abundante prueba documental aportada de contrario, su señoría me respondió: “…señor letrado, debe examinar “sí o sí” en este mismo acto la documentación…” Debo confesar que quedé estupefacto, pues la sensación que tuve fue la misma que habría tenido si me hubiera dicho “…señor letrado, debe examinar “por huevos” en este mismo acto la documentación…” Estoy seguro de que el juez no quiso ofenderme y de que lo que simplemente quiso decir era que no resultaba procedente acceder al receso solicitado, por lo que “necesariamente” tendría que examinar la documentación en ese mismo acto en aras de no dilatar el proceso; sin embargo, no sólo resultó ofensivo, sino también ramplón. Y es que la osadía del usuario del lenguaje no parece tener límites y ya en varias ocasiones he encontrado la reseñada locución también en escritos redactados por letrados dirigidos a los tribunales; es más, el colmo del “idiotismo” hace que incluso ya encontremos en el lenguaje escrito la nueva palabra “siosí” (todo junto), en lo que parece ser el merecido devenir de tan exitosa locución. Quizá dentro de poco se aluda a ella con sus siglas SOS y sea entonces cuando debamos pedir socorro.

Francisco Javier Blanco Glez.

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Aunque no tenga la custodia, ¿puedo oponerme a que mi hijo haga la Primera Comunión?

liertad religiosaNo debe prescindirse de la opinión de ninguno de los progenitores, pues dicho evento atañe a la patria potestad en cuanto al carácter formativo que tanto la catequesis como la realización de la Primera Comunión tienen, como tampoco cabe prescindir de la opinión y decisión al respecto del propio menor, pues es éste quien en primer término ha de decidir en función de su libertad religiosa, legal y constitucionalmente reconocida. Quedan legalmente obligados los padres a cooperar para que el menor ejerza esta libertad religiosa que tiene reconocida en el art. 6 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

            No obstante, si surgieran desacuerdos al respecto las partes podrían someter la cuestión a debate ante el Juzgado que, sin duda oyendo y respetando los argumentos del menor, resolverá siempre en favor de lo más conveniente para éste[1] mediante el proceso judicial que el art. 156 del Código civil tiene especialmente previsto para supuestos de desacuerdo sobre cuestiones de patria potestad. Uno de los desafortunados argumentos que se suelen oír en dicho proceso judicial es el consistente en que si el progenitor opositor en su día se mostró conforme con que su hijo fuere bautizado, ahora debería mostrarse conforme con que recibiera la Primera Comunión como continuación de su educación y formación en el seno de la religión católica[2], lo que no deja de resultar discutible pues, entre otras cosas, ello supondría conceptuar el Bautismo como el inicio de una inexorable elección y vía religiosa imp0sible de abandonar, lo que, además, no se c0mpadece con la actual realidad social y cultural y con un ordenamiento jurídico en el que priman las libertades individuales.

Francisco Javier Blanco González

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[1] Sent. del T.C. Sala 3ª de 18 de Julio de 2002, relativa al derecho de libertad religiosa de los menores

[2] Sent. AP. de Málaga, de 24-01-2006

¿Debo comunicarle a mi exmarido la fecha de la Primera Comunión de nuestra hija? Tenemos mala relación y temo arruinar el día.

mi_primera_comunionLa respuesta ha de ser afirmativa. No obstante, si la niña va a hacer su Primera Comunión, muy probablemente tenga una edad próxima a los diez años, lo que supone una gran probabilidad de que ésta ya se lo haya referido a su padre y sea Vd. quien esté engañada al respecto, permaneciendo él en silencio ya sea en espera de que le sea comunicado el modo en el que Vd. ha pensado solventar el asunto, ya sea porque tema que ello le suponga participar en gastos, o ya sea por cualquier otro motivo.

Dependiendo del grado de conflictividad existente y del esfuerzo que estén dispuestos a poner en un día tan señalado para la menor, lo deseable sería que disfrutara de dicho día junto a ambos progenitores. Sin embargo, si pese a la buena voluntad se previera que ello pudiere empañar la felicidad de ese día tan especial, podrían buscarse soluciones alternativas, como por ejemplo, repartir las estancias de ese día, pudiendo celebrar por ejemplo con la madre la comida y con el padre la merienda o cena; o que cada progenitor organice su particular celebración en el día y modo que se estime conveniente; y ello siempre sin perjuicio del derecho y libertad de asistir al acto religioso que, por celebrarse en un lugar público como es una Iglesia, nadie podrá impedir. Por lo tanto, como decíamos, la respuesta a la consulta planteada ha de ser afirmativa por afectar la cuestión a la patria potestad, aunque quizá no se trate de una comunicación tan decisiva, pues la Primera Comunión no es algo que se disponga de un día para otro, sino que por el contrario precisa de una larga preparación previa (normalmente dos años) que difícilmente puede quedar oculta, es decir, que costaría imaginar que pasara inadvertida; luego, una mínima diligencia y comunicación del progenitor no custodio con el menor posibilitarán conocer tal evento, incluso sin necesidad de comunicaciones por parte del progenitor custodio.

Francisco Javier Blanco González

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¿Se puede obligar a un menor a convivir con la pareja de su progenitor custodio? ¿Procedería un cambio de custodia?

nueva_padrastro_casa_2Tras la sentencia de separación o divorcio se extingue el deber de fidelidad matrimonial (art. 68 C.C.) y, por ello, cualquiera de los cónyuges podrá iniciar una nueva relación sentimental y de convivencia con terceras personas.

La nueva convivencia, o nuevo matrimonio, del progenitor custodio con una tercera persona no supondrá, ni mucho menos, causa automática de privación de la custodia del menor y atribución al otro progenitor. Sin embargo, ello no significa que dicha convivencia con una tercera persona no pueda afectar a la custodia, pues cuando conste acreditado que dicha convivencia del menor con el nuevo compañero sentimental de su custodio resulte perjudicial para aquél, ciertamente podrá concurrir causa de modificación del régimen de guarda y custodia en favor del otro progenitor[1]. Y así puede acontecer, por ejemplo, cuando el nuevo núcleo familiar creado suponga una situación indeseada por el menor, perjudicial para su formación, de conflicto con el nuevo compañero de su progenitor custodio o con hijos de éste, de verdadera confusión de la figura paterna, de obstaculización de la relación paternofilial, etc… En definitiva, se trata de salvaguardar su derecho al libre desarrollo de su personalidad que no es otra cosa que expresión de la dignidad de la persona como marco de todos los derechos fundamentales (art. 10 CE).

padrastroAtendiendo al interés del menor, deberá adoptarse la decisión que más convenga a éste; y así, si su interés exigiese un cambio en la custodia como lo más beneficioso para él, se adoptará dicha modificación. En este sentido, para determinar la mejor conveniencia del interés del menor y la procedencia, en su caso, de un cambio en la custodia, cobrarán una especial relevancia tanto la audiencia o exploración judicial de los menores, como la prueba pericial psicosocial, a fin de averiguar la voluntad de éstos y el posible efecto pernicioso que sobre ellos pudiera estar causando la relación y convivencia con aquella tercera persona, pues la simple y eventual negativa o rechazo caprichoso del menor no será causa suficiente para modificar el régimen de guarda[2].

Francisco Javier  Blanco González

[1] Sentencia de AP de Madrid, sección 22, de 28 de julio de 2011deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del  artículo 92  del  Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor , la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc.“.

[2] Sentencia de AP Madrid 07-05-98: el padre fundamentaba su pretensión por la relación de la madre guardadora con su compañero sentimental. Se desestima la solicitud del padre del cambio en la custodia, porque con el informe pericial psicosocial se constata que, pese a que las hijas no le guardan simpatía al compañero de su madre, desean permanecer viviendo con ella.

¿Procedería restringir las visitas de un bebé, ya sea lactante o no?

Madre amamantandoLa mera circunstancia objetiva de la edad del menor no es un dato suficiente para que, por sí mismo, opere como motivo de restricción del régimen de estancias con su progenitor no custodio. Deberán ser atendidas todas las circunstancias concurrentes y especialmente la relación que mantenga ese progenitor y su hijo. Y así, si aquella relación ha sido intensa y habitual, y si el progenitor no custodio contase con las aptitudes que su hijo de tan corta edad precisa, dicha edad del menor no deberá suponer obstáculo ni motivo de restricción de estancias.

La restricción del régimen de visitas, bien sea por tratarse de un bebé lactante o por la carencia de aptitudes o hábito de cuidados, podrá consistir en:

  • Evitar las pernoctas.
  • Reducir los tiempos de estancia en la medida en que así se requiera.
  • E incluso, dependiendo del caso, estableciendo alguna tutela en las visitas (por el propio progenitor custodio, si la relación así lo permite o por terceras personas), que permita garantizar la seguridad del bebé al mismo tiempo que se fomenta la relación paternofilial.

 De este modo, se suelen establecer especiales, cortos y abundantes horarios acomodados a las necesidades del menor y a los horarios y calendarios laborales de los progenitores, quedando suprimidas las estancias de vacaciones ante la necesidad de restringir la pernocta, o sustituidas por algún régimen especial de estancias en vacaciones, como por ejemplo visitas a diario, sin pernocta, durante cierto período continuado.

Sin embargo, el establecimiento de dicha restricción del régimen de estancias no ha de ser con vocación de permanencia, sino sólo hasta que cese la causa que motiva dicha restricción. Es lo habitual que se establezca un límite de edad[1] a partir del cual el régimen de visitas se normalizará, pasando a ser al menos el ordinario de fines de semana alternos y mitad de vacaciones (los tribunales suelen fijar ese límite en torno a los 2 ó 3 años de edad, dependiendo de las circunstancias). Además, aquel régimen de estancias restringido en origen irá ampliándose progresivamente con el objetivo de favorecer y propiciar la plena integración de la relación con el hijo al llegar el momento del cese completo de la restricción. Y así, dependiendo de la edad del menor es conveniente el establecimiento de diferentes fases o etapas que signifiquen esa progresiva ampliación e integración de la relación con el objetivo de la normalización de las visitas.

Francisco Javier Blanco González

javierblanco@icam.es

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[1] AP Valencia de 15 Marzo 2002, (Pte.: José Enrique de Motta García-España) Fº.Dº Primero.- …Finalmente, en cuanto al régimen de visitas, una vez cumplidos los dos años, no encuentra la Sala motivo alguno que justifique o siquiera aconseje la no pernocta con el padre, máxime cuando ello sólo puede redundar en un mayor contacto entre ambos y por tanto en algo beneficioso para la hija, por cuya razón se acuerda que a partir de los dos años de edad de la hija podrá el padre tener consigo a la misma los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 del domingo así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Fallas, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

AP Albacete S 126/2002 de 28 Junio 2002, R 158/2002  (Pte.: María del Carmen González Carrasco)

…fijándose, como régimen de visitas a favor de su padre, que éste podrá tener al menor en su compañía, los tres sábados al mes que en defecto de acuerdo serán los tres primeros desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas y tres domingos con igual horario, así como los miércoles de 13 a 15 horas, este régimen será sustituido cuando el menor cumpla la edad de 2 años con las condiciones establecidas en el fundamento segundo por el de fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano y fiestas de mayo, eligiendo el período el padre en años pares y la madre en los impares, el menor será recogido en el domicilio de la madre y reintegrado en el mismo.

Compré acciones de Bankia en la Oferta Pública de Suscripción de acciones (OPS) de 20 de julio 2011, ¿Puedo reclamar a Bankia para recuperar el importe invertido?

La respuesta es sí. Quienes suscribieron acciones de Bankia en la OPS que ésta lanzó en 2011 para salir a Bolsa pueden demandar a la entidad y recuperar el importe íntegro de la inversión y sus intereses. Las demandas están teniendo una acogida favorable en nuestros Tribunales. De hecho, Bankia ha realizado un aprovisionamiento especial de fondos para hacer frente a las reclamaciones de los accionistas. En este breve artículo intentaremos aclarar las preguntas más comunes sobre el particular.

  • ¿Por qué los Jueces están dando la razón a los accionistas demandantes?

http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/1/10/Puerta_de_Europa_I_(Madrid)_01.jpgToda entidad que haya de acudir a una OPS, como hizo Bankia, tiene un deber especial de información mediante la publicación, antes de la emisión, de un folleto informativo que contenga los datos económico financieros del emisor de modo real, veraz, objetivo y actualizado y que no omita ningún hecho relevante acerca de la realidad de sus cuentas y su solvencia.
Pues bien, las cuentas que Bankia reflejó en su folleto informativo (309 millones de beneficio), no se correspondían ni con su realidad contable ni con las que ella misma presentó, ya tras la dimisión de su Presidente, en mayo de 2012 (pérdidas de 2.979 millones de euros). Además, durante el procedimiento penal en curso ante la Audiencia Nacional frente a Bankia y otros, por la presunta comisión de diversos delitos entre los que se encuentra el delito de falsedad de cuentas anuales y de los balances, se está poniendo de manifiesto la deliberada falsedad de las cuentas que presentó en su folleto.
De este modo, las personas que decidieron suscribir acciones de Bankia en aquella OPS lo hicieron con un conocimiento equivocado acerca del estado de las cuentas y la solvencia de la entidad emisora. Ello, según nuestro Derecho Civil, les habilita para interponer una acción que se denomina de “anulabilidad del contrato por error como vicio del consentimiento”.
Tal acción de anulabilidad tiene como efecto la restitución de las prestaciones con sus intereses, que en este caso supone que Bankia deba devolver al accionista todo el dinero invertido más los intereses desde julio de 2011 y el demandante deba restituir las acciones a Bankia.

  • Además de la acción de anulabilidad, ¿existen otras acciones posibles?

. Resulta habitual en estos procedimientos, teniendo en cuenta la poca doctrina judicial e inexistente jurisprudencia sobre la materia, que se interpongan subsidiariamente varias acciones para el caso de que la precedente no sea estimada por el Juez.
En concreto, se invocan dos acciones posibles más:
1. La acción de resolución del contrato por incumplimiento, dado el incumplimiento de Bankia de sus deberes de información, lealtad y transparencia, con iguales efectos que la nulidad en el caso que nos ocupa.
2. La acción de resarcimiento por daños y perjuicios tanto del Código Civil (art. 1101), como de la Ley de Mercados y Valores (art. 28 desarrollado en el art. 36 del RD 1310/2005).

  • He vendido mis acciones, ¿puedo reclamar igualmente?

Muchos accionistas, ante el tedio de un valor que no cesaba de bajar de precio y un contrasplit que reducía el valor de las acciones a 1 céntimo, decidieron vender las acciones, dando el dinero por perdido.
Aún existe poca doctrina judicial sobre la materia, pero la respuesta es que aunque el accionista haya vendido sus acciones podrá reclamar. De hecho, ya han recaído sentencias de nuestros Juzgados de 1ª instancia que han estimado la pretensión de quien vendió sus acciones. Y ello por varios motivos:
1. Porque la acción de anulabilidad del contrato aún corresponde al contratante. La venta de las acciones no supone un acto de confirmación del contrato anulable.
2. Porque, aunque no prosperara la acción de anulabilidad, lo cierto es que se han ocasionado daños y perjuicios al accionista y éste ha de ser indemnizado conforme al art. 1101 del Código Civil y al art. 28 de la LMV.
No obstante, ha de tenerse en cuenta que la cantidad que ha de restituir Bankia será minorada con el importe que percibió el accionista con la venta de las acciones. Sin embargo, ello no supone un problema, pues el importe que percibieron los accionistas con su venta fue ínfimo en relación con el precio de suscripción.

  • ¿Qué plazo tengo para reclamar?

No existe aún doctrina judicial sobre la materia.
Es cierto que parece acertado entender que el plazo de 4 años que establece el Código Civil para instar la anulabilidad comenzó a correr desde el momento en que los accionistas advirtieron que habían contratado por error (ya sea el 25 de mayo de 2012, cuando Bankia presentó las cuentas consolidadas del ejercicio precedente, ya el 4 de julio de 2012, cuando se dictó por el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional el Auto de Incoación de las Diligencias Previas número 59/2012, que admitía a trámite la querella frente a Bankia). Por tanto, el plazo para interponer la demanda finalizaría, en principio, en mayo o junio de 2016.
Sin embargo, tomando la posición de más cautela, podemos entender que el “dies a quo” para el cómputo del plazo comienza el día en que se consumó el contrato, entregándose las prestaciones, el 20 de julio de 2011. De este modo, el plazo para interponer la demanda finalizaría el 20 de julio de 2015.

José María Blanco Villalón

¿Qué es la patria potestad?

Imagen Patria potestad

Es una institución jurídica que se configura como un conjunto de derechos y deberes entre progenitores e hijos en orden natural y asistencial, formativo y protector, en tanto los hijos no se valgan por sí mismos. Incumbe así a los padres el deber de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes.

La patria potestad, en principio, corresponde sobre los hijos menores[1]. Pero puede también acabar antes de la mayoría por otras razones como la muerte de los padres o la consecución de la emancipación por el menor. Y puede subsistir sobre los hijos mayores en la figura de la patria potestad prorrogada, que se regula en el Art.171 CC, ante supuestos de hijos incapacitados.

El ejercicio de la patria potestad, tanto en supuestos de convivencia como en supuestos en los ésta cese, se atribuye a ambos progenitores en beneficio del menor, salvo que concurra alguna causa grave que desaconseje su ejercicio por ambos o por alguno de ellos; lo que significará que, en condiciones normales, el derecho y beneficio del menor exigirán que las decisiones atinentes a la patria potestad sean tomadas y ejecutadas de forma conjunta. Y en caso de desacuerdo, corresponderá a la autoridad judicial atribuir la facultad de decidir a uno u otro progenitor, sobre la concreta cuestión en discordia.

Francisco Javier Blanco González

[1] AP Sevilla 10-03-99

El despido disciplinario (procedente) no permite reducir la pensión de alimentos.

The adventures unemployed man
En caso de desacuerdo, quien pretenda reducir la pensión alimenticia deberá probar el hecho sobre el que sustenta su demanda de modificación de medidas[1]. Uno de los hechos que pueden dar lugar a la modificación de la pensión es la reducción de ingresos como consecuencia de la pérdida del trabajo.

Como ya hemos explicado en este mismo blog, los hechos que dan lugar a la modificación de las medidas han de reunir una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que el cambio en las circunstancias sea ajeno a la voluntad del progenitor que promueve las medidas.

Así, yendo al caso que nos ocupa, en el supuesto del despido no bastará con demostrar una situación de desempleo, sino que es fundamental poner de manifiesto por qué se ha producido el despido. Es determinante la causa de la ruptura de la relación laboral, es decir, que dependiendo de la causa del despido podríamos estar ante una modificación de circunstancias no ajena a la voluntad de quien la promueve y, por tanto, no concurrirían los requisitos legales para modificar las medidas.

Lego enfermero bebiendoLa doctrina, puesta de manifiesto en sentencias como p. ej. SAP de Vizcaya[2] de 21/10/10 y de 20/11/03, estima que en supuestos de despidos por causas en las que media un elemento intencional, culposo o negligente, como pudieran ser despidos disciplinarios por reducción de productividad, embriaguez, robo, apropiación indebida, acoso o agresión sexual, desobediencia, etc, no ha de prosperar la solicitud modificadora de medidas, por no tratarse Lego acoso sexual trabajode una circunstancia ajena a la voluntad de quien promueve el proceso.

En muchas ocasiones, en el momento de la interposición de la demanda de modificación de medidas puede existir un procedimiento laboral en curso para determinar la procedencia o improcedencia del despido disciplinario. El resultado de ese pleito laboral resultará determinante en el proceso de familia, pues si el despido fuese declarado procedente se frustrará la pretensión reductora de la pensión por no ser ajeno a la voluntad del demandante despedido.

Lego juez

[1] Vid. SAP La Coruña, Scc. 4ª; Sent. Nº434/07 de 28-09-2007

 [2] Vid. SAP Vizcaya, Secc. 4ª; Sent. Nº807/10 de 21-10-2010. Pnte. Mª de los Reyes Castresana Garcia: “…que la baja laboral del apelante (…) en la empresa, ha sido motivada por un despido disciplinario (…) Por lo tanto la alteración alegada no lo ha sido por hechos ajenos a la voluntad unilateral de quien propugna la modificación de la medida paternofilial, sino ha devenido por dolo o culpa del que solicita la modificación de la pensión de alimentos, interesando su aminoración cuantitativa, siendo que el pretendido cambio o modificación ha sido intencional o culposamente obtenido,”

SAP Vizcaya, Secc. 4ª: Sent. Nº739/03 de 20-11-2003. Pnte. Fernando Valdéz Solis Cecchino “…circunstancia reflejada en la carta de  despido donde consta que “en los últimos meses la Empresa ha apreciado una disminución  continuada y voluntaria de su rendimiento en el trabajo” tenemos que llegar a una conclusión dispar  de la establecida en la Sentencia recurrida: de una parte que la alteración de las circunstancias  invocadas por la parte demandante y hoy apelada parece provocada por la propia parte, lo que no se  compagina con la pretensión reductora esgrimida al responder a una alteración objetiva, sobrevenida  y ajena a la voluntad de la propia parte pues, de otro modo, propiciaríamos que conductas de parte determinen el contenido de los pronunciamientos judiciales;”

He sido despedido, ¿puedo pedir la reducción del importe que pago como pensión alimenticia de mis hijos?

despido

La respuesta, en principio, es afirmativa, pero conviene aclarar lo siguiente. Las medidas adoptadas en procesos de separación o divorcio, o de regulación de relaciones paternofiliales cuando los progenitores no estuviesen casados, aunque cuentan con el valor de “cosa juzgada”, ello lo es sólo bajo la premisa de la persistencia de las mismas circunstancias que dieron lugar a la adopción de aquellas medidas originarias. Por lo tanto, si dichas circunstancias iniciales se vieran sustancialmente modificadas, ello podría dar lugar a una modificación, pues supondría una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la anterior regulación de medidas.

Dicha modificación de medidas puede acometerse tanto de común acuerdo, mediante la suscripción al efecto de un nuevo Convenio Regulador que será presentado ante el Juzgado, como por una sola de las partes si hubiera desacuerdo al respecto. En este último caso, quien pretenda la modificación deberá presentar una “demanda judicial de modificación de medidas”, que dará lugar a un juicio que tendrá como objeto la prueba de que las circunstancias han variado y de que las nuevas medidas son idóneas.

 [1]Ahora bien, no cualquier modificación de circunstancias puede dar lugar a una modificación de medidas, pues básicamente se exigirán CUATRO CONDICIONES:

1.- Que se trate de una modificación de circunstancias sustancial.

2.- Que sea permanente en el tiempo.

3.- Que sea imprevisible.

4.- Y que sea ajena a la voluntad de quien pretenda la modificación de medidas.

 INEMPor ejemplo, en un caso tan habitual como es el de quien pretende reducir el importe de las pensiones alimenticias por razón de una disminución en sus ingresos y/o por un aumento de sus gastos, se exigirá la prueba de:

 1º.- Que la disminución de ingresos suponga un cambio sustancial. Han de compararse globalmente ambos momentos: v.gr. ingresos de uno y otro progenitor (antes y después), cargas económicas, proporción de la reducción de ingresos con respecto al total, salud, edad, etc. No se trata de un nuevo enjuiciamiento a modo de “revisión” o “corrección” de las medidas inicialmente adoptadas, sino de valorar en conjunto si concurren nuevas (comparadas con las anteriores) circunstancias de la entidad suficiente que recomienden una variación de las medidas adoptadas en origen; es decir, corresponderá valorar si el originario status quo se ha visto lo suficientemente modificado como para requerir un cambio en las medidas adoptadas en su día.

 2º.- Que dicha nueva circunstancia sea mantenida en el tiempo, lo que excluiría el acogimiento de modificación de medidas ante eventuales situaciones de mera interinidad. Esto nos permite aclarar que en supuestos de despido laboral no basta con acreditar esta nueva situación de desempleo, sino que será preciso considerar si se tiene derecho, o no, a prestación por desempleo, así como si se ha cobrado indemnización por el despido. Téngase en cuenta que, dependiendo del importe y duración, en su caso, de la prestación por desempleo, o dependiendo del importe de la posible indemnización por despido, esa nueva circunstancia invocada de reducción de ingresos será considerada permanente o sólo eventual.

 3º.- Que la nueva circunstancia no fuere inicialmente previsible, como p. ej. sucede cuando en el momento originario de acordarse las precedentes medidas el promotor de la modificación de éstas ya se encontrara muy próximo a la edad de jubilación o cercano al momento de la extinción de la prestación por desempleo, en la medida en que tales nuevas situaciones pudieran considerarse previsibles.

 4º.- Y por último, algo muy importante, que el cambio en las circunstancias obedezca a alguna razón ajena a su voluntad; exigencia esta última que excluiría la prosperabilidad de una pretendida modificación a la baja de las pensiones ante, p. ej., un cese voluntario laboral, un cambio voluntario de trabajo o actividad, así como un despido calificado como disciplinario.

 Fco. Javier Blanco Glez.

[1] Sentencias de la Aud. Prov. de Madrid de 22 de junio de 1992 y de 12 de junio de 1992.

No pago la pensión de alimentos de mi hijo y mi mujer me niega el derecho a verlo, ¿qué puedo hacer?

bolsillos vuelos IIDesgraciadamente, suele ser muy frecuente que, ante el impago de las pensiones alimenticias, el progenitor custodio adopte unilateralmente la injusta decisión de impedir la relación de los hijos con ese progenitor incumplidor, bien como medida de presión en aras de propiciar una actitud cumplidora del pago, o bien por considerarle indigno del “privilegio” de ver a sus hijos.

Esta actitud del progenitor custodio es ilícita, además de atentatoria del derecho de los hijos, pues supondrá para ellos un doble perjuicio. Por un lado, sufrirán las consecuencias del incumplimiento del pago de alimentos por parte del progenitor no custodio y, por otro lado, sufrirán las consecuencias de la unilateral y no menos injusta actitud de su custodio al ver cercenado su derecho de relacionarse con su otro progenitor.

PENSION-ALIMENTICIA-225x300El derecho del progenitor no custodio de ver y relacionarse con sus hijos no es un privilegio que se adquiera mediante el pago de las pensiones alimenticias, sino un derecho y un deber, establecido siempre en beneficio de los hijos e independiente del deber de alimentos, y respecto al cual no puede encontrarse supeditado[1]. Por tal motivo, el progenitor no custodio que vea así condicionado su derecho a relacionarse con sus hijos, podrá acudir al Juzgado de Familia para ejecutar la sentencia en cumplimiento de lo en ella dispuesto, además de denunciar penalmente la conducta de desobediencia a la resolución judicial.

Por otro lado, si sus circunstancias económicas han variado sustancialmente hasta el punto de impedir el pago de las pensiones, debería Vd. consultar sobre la procedencia de la modificación de medidas, para adaptar las pensiones a su nueva situación, pues de lo contrario quedaría expuesto a medidas de ejecución en reclamación de pensiones impagadas, e incluso de denuncia por delito de impago de pensiones.

Fco. Javier Blanco Glez.

[1] TS  Sala 1ª, S 1285/2002 de 26 Diciembre 2002, R 1899/1997 (Pte.: Romero Lorenzo, Antonio) Manifiesta la Sala que no cabe supeditar el derecho de visitas de un progenitor al efectivo cumplimiento por éste de la pensión de alimentos, por tratarse de medidas no compensables que no pueden entenderse como contraprestación una de la otra, y existiendo otros mecanismos legales idóneos para asegurar el efectivo pago de las pensiones alimenticias. Para el Alto Tribunal la relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquellos en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor y que, por ello, no puede hacerse depender de otras circunstancias, como podría ser el puntual cumplimiento de la obligación alimenticia, pues la posible inobservancia de ésta podría obedecer en ocasiones a causas justificadas.

AP Zamora S 337/1999 de 11 Noviembre 1999, R 525/1998  (Pte.: García Garzón, Pedro Jesús) Estima la Audiencia el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juez a quo, en lo relativo al régimen de visitas a favor del padre. La Sala establece que no procede la supresión del régimen de visitas fijado por la Sentencia de Instancia por impago de la pensión alimenticia, ni condicionar su ejercicio al pago de la pensión.

Mi hijo no desea quedarse a dormir con su padre, ¿qué puedo hacer?

cama padre hijo

 Deberá Vd. averiguar cuál es el motivo del deseo manifestado por su hijo, cerciorándose de que no se trata de una solicitud caprichosa y, en su caso, exponérselo al padre a fin de intentar resolver el asunto con la mayor naturalidad y comprensión posibles. Téngase en cuenta que, si bien en ocasiones puede concurrir algún motivo serio, como pudieran ser malos tratos, abusos, etc., en otras ocasiones quizá sea debido a que el menor rechace algo o a alguien del entorno paterno. Igualmente, en no pocas ocasiones ese rechazo obedece a que el hijo, en su creencia de que abandona a su progenitor custodio, se siente responsable del estado en que lo deja cuando se marcha con el otro progenitor. E incluso existen casos en que el menor teme que aquel progenitor custodio se sienta por él traicionado cuando se marcha con el otro progenitor mucho tiempo continuado.

En cualquier caso, y en última instancia, bajo el supuesto del desacuerdo, deberá ponerse el asunto en conocimiento de la autoridad judicial para, llegado el caso y si ello se mostrara justificado, introducir una modificación del régimen de visitas a fin de evitar problemas de incumplimiento de sentencia.

Los impedimentos al régimen de visitas por el progenitor custodio basados en la negativa del menor a relacionarse con el no custodio, sólo podrían tener cierta consistencia (aunque no decisoria) en la hipótesis de tratarse de un menor que hubiera superado los doce años de edad o que, aún siendo menor de esa edad, tuviera suficiente juicio[1] de conformidad con lo prevenido en el párrafo segundo del art. 92 CC.

No debe el progenitor custodio privar a sus hijos y al otro progenitor de su derecho a comunicarse y estar juntos, salvo causa justificada, estando obligado a favorecer y a facilitar la relación del hijo con el otro progenitor, pues de lo que se trata es de preservar los derechos de los menores. La relación paterno-filial constituye un factor fundamental en orden al desarrollo y formación, en sus diversos aspectos, de quien se encuentra en una etapa crucial de su vida, necesitando de la presencia de ambos progenitores, aún de forma no permanente y simultánea.

 El buen cumplimiento del ejercicio de la guarda y custodia lleva implícito un escrupuloso respeto de los deberes propios de esta institución y, por tanto, se incluye el procurar que el régimen de visitas sea desarrollado con normalidad. Deberá cumplirse en la forma establecida en sentencia o comunicarse al juzgador los impedimentos que su cumplimiento comporta u otras causas que aconsejen su modificación; pero nunca ha de actuarse arbitrariamente y con el propósito de privar al padre (o a la madre) de toda relación con los hijos. Lo contrario supondrá un incumplimiento de sentencia por el defectuoso ejercicio de la guarda y custodia, que incluso podría dar lugar a un cambio en la titularidad de ésta[2].

Fco. Javier Blanco Glez.

[1] AP Madrid, Sección 22ª, de 10 de junio de 2003 R 81/2003  Pte.: Hijas Fernández, Eduardo

[2] AP Barcelona, Sección 12ª, de 10 de junio de 1999 R 1434/1998  Pte.: Subirás Roca, Marcial

El “delito de piropo” y la falta de vejaciones

amor-piropos_05La presidenta del Observatorio contra la Violencia de Género, María Ángeles Carmona, ha declarado públicamente que “el piropo supone una invasión en la intimidad de la mujer porque nadie tiene derecho a hacer un comentario sobre el aspecto físico de la mujer (…) y por ello debe ser erradicado”.

Esta declaración no sería preocupante si no viniera cargada de prejuicio sexista e institucional, pues de otro modo no sería más que otra simple y desafortunada opinión de las muchas que al día se oyen. Por el contrario, la procedencia institucional de tal valoración no sabemos muy bien si nos deja paralizados de asombro o si nos hace temblar de temor y desasosiego. Quizá ambas cosas.

Y es que, por una parte, causa estupefacción y sonrojo el escaso calado jurídico que denotan las palabras de un miembro de nuestro Consejo General del Poder Judicial,a quien se le presupone una formación jurídica que le debería impedir tan elemental confusión sobre el bien jurídico de la “intimidad” ¿En qué contexto consideraría ella que se daría un atentado contra la intimidad por razón del más zafio y grosero de los “piropos”? ¿Acaso si el grosero piropeador lo hiciera entrando ilegítimamente en su casa o mediante la intromisión en sus comunicaciones? No creo que en ello pensase la señora presidenta, pues probablemente en ese caso la insolente inconveniencia proferida casi sería lo de menos, ante la mayor gravedad o entidad jurídica de la intromisión en la intimidad. Sin duda, suponemos que mientras hacía su brillante declaración estaría pensando en un posible atentado contra el honor o la dignidad de quien resulte ser sujeto pasivo de alguna inopinada e irrespetuosa expresión alusiva a su aspecto físico que, ciertamente, y aun confiando en una eventual, velada o supuesta intención halagadora, puede resultar indignante y vejatoria.
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Y, por otra parte, causa espanto pensar que esté en su intención la promoción o propuesta de legislar para “erradicar” el piropo, lo que no sería de extrañar, pues siguiendo este gobierno su política de prohibiciones, sancionando, p. ej. a quien bebiere en la calle o a quien protestare o se manifestare, ahora se sancionaría a quien “piropeare”, es decir, a quien se dirigiere a otra persona con un halago o cortejo.

Pero el temor ante esta posibilidad se torna en terror si, además, tal propuesta se adopta desde el pódium de ese Observatorio de Violencia de Género, pues bajo las premisas de discriminación inversa para combatir la violencia machista que ahora todo lo justifica, probablemente si el piropo lo profiriese un hombre constituiría un nuevo “delito de piropo” y si lo pronunciase una mujer sólo cometería una falta de vejaciones del art 620 del Código Penal. Es un disparate, pero mayor desatino es sacar a la palestra una nueva cuestión sexista tan absurda como ésta, cuando la vejación ya consta tipificada en nuestro Código Penal sin necesidad de introducir confusión e inseguridad jurídica con prohibiciones especiales que coartan nuestra libertad y ofuscan las relaciones humadas. La expresión pícara, ofensiva, grosera y soez no es un piropo, sino una vejación y como tal ha de ser considerada.

Fco. Javier Blanco Glez.

Ante la variación negativa del IPC, ¿puedo reducir la pensión?

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La respuesta ha de ser afirmativa o negativa, dependiendo del tenor literal de la sentencia o del convenio. Es ésta, la de la variación porcentual negativa del IPC, una situación que se viene repitiendo durante la crisis económica. Su incidencia en la “actualización” o “revisión” de las pensiones alimenticias y compensatorias nunca antes se había planteado como se hace ahora en tiempos de crisis.

Según el art. 18.2 de la LOPJ las sentencias han de ejecutarse en sus propios términos, por lo que, si la sentencia dispone que “…la pensión se actualizará…, se revisará…”, así deberá hacerse, aumentando o disminuyendo[1] su importe, según la variación porcentual del IPC sea positiva o negativa. Distinto sería si la sentencia o el convenio regulador dijera, como ahora viene siendo más habitual en previsión de tal eventualidad, “…la pensión se actualizará al alza…” o “la pensión se incrementará…”, en cuyo caso no sería posible su disminución[2]. Otra expresión con la que suele aludirse al modo de revisar las pensiones, es la de “…la pensión se revalorizará…”, lo que también impediría aplicar una depreciación de la pensión, dadas las acepciones del DRAE que suponen siempre un aumento de valor.

El objetivo de la actualización de las pensiones es garantizar que éstas no pierdan su nivel adquisitivo, pues se trata de deudas de valor. Hay quien considera que en situaciones de IPC negativo no debería disminuirse si no hubieran disminuido los gastos del beneficiario alimentista ni tampoco los ingresos del obligado alimentante, pero esto es más que discutible y, además, nos situaría en un plano que supera la cuestión de la “actualización” y nos acercaría a planteamientos cercanos a la modificación de medidas en orden a adaptar las pensiones a nuevas circunstancias concurrentes. Además, ello significaría obviar que con esa variación negativa del IPC se ven afectados tanto el nivel adquisitivo del obligado al pago como también el de la pensión que ha de pagar. Por otra parte, bajo ese razonamiento, y a sensu contrario, si los ingresos del obligado no aumentan y las necesidades del alimentista tampoco, ¿qué sentido tendría entonces aumentar la pensión cuando la variación del IPC es positivo?

Sin duda el criterio más prudente es el de cumplir el tenor de la sentencia o, en su caso, lo dispuesto en el convenio regulador, es decir, su literalidad. Si allí consta que “se actualizará…”, así deberá hacerse en más o en menos, según el signo de la variación del IPC. Y si allí constase que “se actualizará al alza…”, sólo para aumentarla podrá aplicarse el IPC, quedándose por tanto la pensión congelada si hubiere operado una variación negativa de éste.

Tres últimos consejos, a modo de conclusión, nos cumple dar:

1.- Si ya tuviéramos resolución o convenio en vigor, será oportuno leer detenidamente los términos en los que conste redactada la cláusula de revisión o actualización de pensiones.

2.- Aunque la literalidad de los términos de dicha cláusula permita la disminución de la pensión por una hipotética evolución negativa del IPC, convendrá estimar la conveniencia o inconveniencia de aplicarla, dependiendo de su relevante o irrelevante repercusión económica y de su posible derivación en un conflicto. Después, que cada cual actúe como mejor considere.

3.- Y si nos encontrásemos precisamente en el momento de redactar un convenio regulador, convendrá tener en cuenta si es recomendable, o no,  indicar “…que las pensiones se actualizarán conforme a la variación al alza del Índice de Precios al Consumo” o, simple y lacónicamente, “… se actualizarán…”

Fco. Javier Blanco Glez.

[1] Auto Aud. Prov. de Madrid, Secc 22ª, de 28 de octubre de 2011: “…en el convenio regulador se estipuló que la pensión alimenticia se actualizaría conforme al IPC, lo que, en pura lógica, implicaba la posibilidad tanto de un incremento como de una disminución de la suma inicialmente establecida, según el rango, positivo o negativo, de los referidos datos estadísticos.”

[2] Auto Aud. Prov. de Castellón, de 5 de noviembre de 2010: …la sentencia disponía que la pensión se incrementaría en función de la variación del IPC, por lo que no cabe apreciar la posibilidad de su disminución”

Tres consultas sobre reconciliación matrimonial

Romeo y JulietaHemos presentado Demanda de Separación, pero nos hemos reconciliado, ¿podemos evitar que el Juzgado decrete la separación?

La respuesta ha de ser indudablemente afirmativa. Tanto si la Demanda ha sido presentada de Común Acuerdo, como si ha sido presentada de forma contenciosa por uno o por ambos, el art. 84 del Código Civil dispone que la reconciliación pone término al procedimiento de separación, para lo cual tan sólo deberá ponerse ésta en conocimiento del Juzgado.

Hemos recibido la Sentencia de Separación y actualmente nos hemos reconciliado, ¿qué podemos hacer?

El trámite es muy sencillo; bastará con comunicar al Juzgado la reconciliación operada , solicitando que se deje sin efecto lo resuelto en la sentencia y que, en el Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio y anotada la separación, se inscriba el Auto por el que se resuelva dejar sin efecto la separación.
El efecto jurídico de la reconciliación no es una cuestión baladí, pues en ocasiones puede conllevar cuestiones de verdadera trascendencia. Y así, nuestro Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en el sentido de que “para que la reconciliación de los cónyuges separados produzca efectos en el reconocimiento de una pensión de viudedad es preciso que se produzca la comunicación de la reconciliación al órgano judicial que exige el artículo 84 del Código Civil”. El Supremo se reitera en que, sin esa comunicación formal al juzgado que dictó la separación, esa reconciliación no puede vincular a terceros, como es el caso de la Seguridad Social, sin que quepa aplicar a estos casos las normas de las parejas de hecho.
Por otra parte, deberá tenerse en cuenta que, como quiera que por razón de la Sentencia de Separación queda automáticamente disuelto el régimen económico matrimonial, si por ejemplo éste hubiese sido durante el matrimonio el de gananciales, no seguirá rigiendo éste tras la reconciliación, sino el de separación de bienes. Por ello, si los cónyuges deseasen que volviera a regir el de gananciales, deberán acudir a una Notaría para otorgar Capitulaciones Matrimoniales a fin de modificar nuevamente su régimen económico-matrimonial desde el de separación de bienes al de gananciales; constituyendo éste un trámite sumamente sencillo y barato.

Nos hemos reconciliado tras haber presentado Demanda de Divorcio, ¿cómo podemos volver a nuestra situación inicial de casados?

El art. 88 del Código Civil dispone que la reconciliación extingue la acción de divorcio, para lo cual deberá ponerse inmediatamente en conocimiento del Juzgado. De ese modo se impedirá que se dicte sentencia de divorcio. Y en tal sentido, se hace menester destacar la urgencia con la que debe comunicarse al Juzgado, pues si dicha comunicación de reconciliación se realizase tras haberse dictado sentencia de divorcio, independientemente de cuándo fuese ésta notificada a las partes, no quedaría entonces otra alternativa que la de volverse a casar.
Y si dicho procedimiento de divorcio hubiere estado precedido de una Sentencia de Separación, deberán igualmente los cónyuges comunicar su reconciliación al Juzgado que hubiere tramitado la Separación a fin de que dicte el oportuno Auto dejando sin efecto ésta y ordenando su inscripción en el Registro Civil para cancelar la anotación de la Separación.

¿A quién le corresponden las visitas del primer fin de semana posterior a las vacaciones de Navidad o de verano?

Salvo que otra cosa conste acordada, corresponderá tener consigo a sus hijos a aquel progenitor que no los hubiere tenido el último fin de semana previo a las vacaciones. De este modo, las visitas de fines de semana quedan suspendidas durante las vacaciones y, por tanto, al finalizar éstas se reanudará el régimen de visitas de fines de semana siguiendo el orden de alternancia en que quedó antes del período vacacional, como si éste no hubiere existido; de tal suerte que, por ejemplo, si “A” hubiere tenido consigo a sus hijos el último fin de semana previo al inicio de las vacaciones, corresponderá entonces a “B” tener a los hijos el siguiente fin de semana posterior a las mismas. Así, el período vacacional operará a modo de paréntesis suspensivo en dicho régimen alterno de fines de semana.

Visitas tras vacacionesEn ocasiones podrá ocurrir que a aquél progenitor que hubiere tenido a los hijos consigo el segundo período vacacional, le correspondiesen también las visitas del fin de semana inmediatamente posterior a las vacaciones, por haber sido el otro progenitor quien los hubiere tenido el último fin de semana anterior al inicio de éstas. Una injusta consecuencia de ello será que los menores tardarán más tiempo en volver a ver al progenitor que los tuvo consigo en la primera mitad del período vacacional. Para evitar tal efecto del rigor de la reanudación de la alternancia de fines de semana puede adoptarse en el convenio regulador la medida consistente en alterar en estos casos dicha alternancia, es decir, en los supuestos en los que correspondería el siguiente fin de semana posterior a las vacaciones al mismo progenitor que hubiere tenido consigo a sus hijos durante la segunda mitad de las vacaciones. Sin embargo, esta medida no suele adoptarse en las sentencias dictadas en procesos contenciosos y sólo en algunas ocasiones se contempla en procesos de común acuerdo, cuando el letrado así lo aconseja y las partes lo convienen.

El divorcio como regalo de Navidad

Estamos en unas fiestas entrañables. Es momento de reencuentro familiar, la tradición y el anuncio del turrón nos lo recuerdan. Durante el resto del año, y a excepción de lo que ocurre en las vacaciones estivales, resulta más fácil sobrellevar una relación conyugal mal avenida. La actividad cotidiana puede llegar a ocuparlo todo en los días lectivos y es factible acostarse sin tan siquiera haber mediado palabra. Los fines de semana no es tan sencillo, pero la práctica de alguna actividad deportiva, una siesta reparadora, el partido del plus, un filme de la tele y unas compras necesarias, también pueden ocupar el tiempo y evitar la comunicación.

El verdadero problema surge en las vacaciones de verano y Navidad, cuando las circunstancias fuerzan una más extensa e intensa convivencia no deseada. Mientras que lo más duro de la convivencia en el estío suele ser el aburrimiento, en íntimo complemento con la constante crispación del ánimo por las discusiones, en la Navidad concurre además un decisivo factor adicional: las reuniones de parientes. Y aunque afortunadamente estas señaladas fechas constituyen un período más breve de coexistencia conyugal que aquél más extenso de la canícula, el aludido reencuentro familiar lo agrava. Esa herencia sin partir, ese préstamo con peligroso aval, esas envidias y rencores, desafortunados comentarios, etc, parece que tuvieran anual caducidad a modo de heridas propicias a ser reabiertas con el reactivo del alcohol y la algarabía navideña. Ha de mediar mucho amor para que tan habituales y ácidos avatares familiares no afecten a una relación de pareja cuando ya se camina por separado en la misma senda del matrimonio. Por tal motivo, bien podríamos decir, sin riesgo de equivocarnos, que la Navidad es otra de las temporadas altas del divorcio.

Sin duda y por desgracia, en no pocos casos será la propuesta de divorcio el mejor regalo de Reyes que se le pueda hacer a la pareja.

 

¿Debo pagar íntegra la pensión de alimentos de mi hijo cuando conmigo está en vacaciones de Navidad y en verano?

Sí. Aunque durante parte del año el menor esté con Vd. y le “alimente”, es lo cierto que las sentencias establecen la obligación de pago de la pensión alimenticia en doce mensualidades.

Navidad IVLa contribución alimenticia se determina considerando las necesidades del beneficiario alimentista en cómputo anual, sin perjuicio de que se fraccione el pago por mensualidades, pues con dicha periodicidad mensual suelen generarse los ingresos y devengarse los gastos. Ciertamente, los gastos de los menores no son siempre iguales durante todos los meses del año, de tal suerte que con la contribución alimenticia que hace el obligado alimentante en un determinado mes, no se están sufragando directamente las necesidades (alimentos entendidos en sentido amplio, incluyéndose conceptos tales como vestido, calzado, educación, sanidad, etc), de ese mismo mes, sino que se trata de su contribución fraccionada para sufragarlas en su globalidad, gracias a la acción administradora del progenitor custodio, que es quien a tal efecto cobra dicha pensión del hijo.

Sin embargo, nada obsta para que ab initio, en supuestos de común acuerdo y por las circunstancias que más interesen, se pueda pactar otra forma fraccionada de contribución alimenticia alterando los importes de las pensiones que deban abonarse en cada momento. A estos efectos, por ejemplo, hay quien a la hora de pactar un convenio regulador, negocia con las pagas extraordinarias de Navidad, de verano o con las gratificaciones periódicas que se reciban, de tal modo que si bien alguien pudiere tener problemas para abonar mensualmente la cantidad que se le exige en las conversaciones preliminares, a lo mejor sí podría ofrecer alguna o algunas de sus pagas extraordinarias, en parte o íntegra, a cambio de que la cantidad mensual ordinaria sea inferior.

En cualquier caso, no podrá excusarse el pago de la parte proporcional de la pensión alimenticia cuando con Vd. se encuentre su hijo, porque al tiempo de acordarse y determinarse el importe de la pensión, ya fuere en convenio o por sentencia dictada en proceso contencioso, se estima que ya se tuvo debidamente en cuenta aquel régimen de visitas y estancias.

En el mes de mayo de 2009 suscribí participaciones preferentes de Bankia, ¿ha caducado o prescrito la acción para exigir la restitución?

foto torre kioNo. Ciertamente, viene siendo un constante argumento esgrimido en juicio por las entidades financieras demandadas la excepción de caducidad de la acción. La acción de nulidad contractual  (anulabilidad), según el artículo 1.301 del Código Civil, sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr (…) en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la “consumación” del contrato. Sin embargo, la respuesta es negativa, pues ni ha prescrito ni ha caducado su acción.

Caducidad o prescripción.- Insisten las entidades demandadas en calificar dicho plazo como de caducidad, pues a diferencia del de prescripción, es aquél un plazo “fatal” no susceptible de interrupción; sin embargo, no existe unanimidad doctrinal ni jurisprudencial en cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica del indicado plazo. Así, la doctrina mayoritaria se inclina por entender que tal plazo de la acción de anulabilidad en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa es de caducidad, aunque algún autor lo concibe como de prescripción. El Tribunal Supremo mantiene una posición un tanto dispar, si bien puede decirse que en la actualidad se viene pronunciado por la tesis de la caducidad. Calificando este plazo como de prescripción pueden citarse las Sentencias de 28 de abril de 1931 (que admite expresamente la interrupción del plazo), 25 de abril de 1960, 28 de octubre de 1974, 27 de marzo de 1987, 23 de octubre de 1989 y 5 de marzo de 1992. Por el contrario, califican dicho plazo como de caducidad las Sentencias de 17 de febrero de 1966, 4 de abril de 1984, 2 de junio de 1989, 17 de octubre de 1989 y 25 de julio de 1991.

El dies a quo: desde la consumación.- Según el art. 1301 del Código Civil, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la “consumación” del contrato.

A) El contrato no se ha consumado.- Desde el punto de vista jurisprudencial, el inicio del cómputo del plazo de caducidad en supuestos de contratos de suscripción de participaciones preferentes (perpetuas) como el que es objeto de la consulta, con vocación de permanencia y no sometidas a plazo, no deberá computarse sino a partir del momento en que se consuman los efectos del contrato. A este respecto ha de recordarse cómo la STS núm. 569/2003, de 11 junio, dispone que, según el art. 1301 del Código Civil, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así se ha manifestado la jurisprudencia en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

         Las participaciones preferentes son, por definición, de carácter permanente o perpetuo, no sometidas a plazo de vencimiento, circunstancia que es precisamente la que comporta su problemática social y económica, motivo por el que, conforme a la jurisprudencia citada, la acción no estará en ningún caso caducada por cuanto ni tan siquiera ha dado inicio el plazo de 4 años de caducidad de la misma, al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena. Es decir, que nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad financiera tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión (abono de cupones, custodia, etc…)

En este sentido, son ya muchas las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales[1] en desestimación de la habitual excepción de caducidad esgrimida por Bankia en todas las reclamaciones que contra ella se vienen realizando en casos como éste sobre el que se nos consulta, determinándose que “…al estar el contrato desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos de forma plena (…) aún no consta consumado el contrato…”; “…el plazo comenzará a contarse desde que deja de producir efectos, no desde su perfección…”.

B) Otras hipótesis de consumación.- No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, aun en el supuesto de que se considerara ya consumado el contrato existirían diferentes hipótesis cuya admisibilidad en ningún caso conllevaría la caducidad en el caso consultado, por cuanto no habría transcurrido el legal plazo de los cuatro años desde los supuestos o hipotéticos dies quo que a continuación se expresan:

         1º.-     Fecha del canje unilateral de las Pp. Preferentes por Acciones Bankia.- Sin duda ésta podría suponer una posibilidad de dies a quo como hipotética fecha desde la cual iniciar el cómputo de caducidad. Tal y como se deriva de los comunicados remitidos por Bankia a sus clientes preferentistas, dicha entidad procedió en el mes de mayo de 2013 a canjear obligatoriamente las participaciones preferentes por acciones propias de Bankia de nueva emisión en virtud de cierta Resolución de la Comisión Rectora del FROB. Pues bien, como decíamos, dicho canje unilateral y obligatorio llevado a cabo por la propia Bankia, podría interpretarse como la última consecuencia contractual en el desenvolvimiento de efectos del contrato objeto de litigio, fecha desde la cual tampoco habrían transcurrido aún cuatro años y, por tanto, cabría descartar la caducidad.

2º.- Fecha de la última liquidación de cupones.- Otra posibilidad residual sería la de considerar como postrera fecha de efectos contractuales la de la última liquidación recibida de cupones o intereses en favor del preferentista que, en el caso de Bankia, fue la del mes de abril de 2012.[2], siendo que desde dicha fecha no han transcurrido aún cuatro años e igualmente cabría descartar, por tanto, la caducidad.

3º.- Fecha de averiguación del error.- Haciéndonos eco de otra parte de la doctrina[3], podría considerarse como otra hipótesis de dies a quo la fecha del momento en que la parte detecta efectivamente el error sufrido. Atendiendo a la fecha en la que estalló el escándalo de las preferentes de CAJA MADRID trascendiendo a la opinión pública, cabe concluir con facilidad que cuando el preferentista tomó conocimiento del error sufrido hubo de ser en fecha desde la cual no habrían transcurrido cuatro años. Y a estos efectos, es público y notorio que el aludido escándalo trascendió a los medios de comunicación tras salir a Bolsa las acciones de Bankia, el día 20.07.2011, por lo que igualmente cabría desterrar la estimación de la caducidad.

Estado actual de la jurisprudencia.- En cuanto a la caducidad-prescripción de la acción de nulidad (anulabilidad) referida a las participaciones preferentes, de momento sólo existen pronunciamientos de las Audiencias Provinciales. Es decir, que aún no se ha pronunciado el Tribunal Supremo al respecto, aunque sí existen antiguas sentencias (más arriba citadas) que tratan el plazo de caducidad-prescripción de la acción de anulabilidad referida a otros contratos, por lo que continuamos huérfanos de una clarificadora doctrina jurisprudencial en orden a determinar con mayor seguridad jurídica el momento para iniciar, en su caso, el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años del art. 1301 CC. Y si bien recientemente se ha publicado la importante STS núm. 461/14, de 9 de septiembre (RJ2014/4947) que versa sobre la prescripción de la acción ejercitada contra la entidad BNP Paribas, es lo cierto que en aquel caso la acción no era de nulidad (anulabilidad) de la suscripción de participaciones preferentes, sino de resolución contractual por incumplimiento de la entidad financiera al comercializar el producto, fijando allí al efecto el Tribunal Supremo, como era de esperar, el plazo genérico de prescripción de quince años. Sin duda es de lamentar que ni siquiera como obiter dicta indicara nuestro alto tribunal un criterio a seguir sobre la caducidad, pues aunque es cierto que el actor no ejercitaba allí la acción de nulidad, sino la de resolución contractual, es también lo cierto que sí citaba en su demanda el error y el vicio en el consentimiento que decía haber sufrido el preferentista.

[1] Entre otras, SAP de Valencia (Secc. 9ª) de 02.12.2013; SAP de Córdoba de 12.07.13.

[2] Entre otras, SAP de Castellón (secc. 3ª) de 20.06.2013.

[3] Entre otras, SAP de Sta. Cruz de Tenerife de 24.01.2013

¿Deben comparecer los hijos menores ante el Juzgado en las Separaciones o Divorcios de Común Acuerdo?

La respuesta que merece esta habitual pregunta ha sido distinta en cada uno de los diferentes momentos de reformas legislativas en los últimos años. Y así, podríamos distinguir tres momentos, siendo en cada uno alternativamente distinta la respuesta:
Antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, 7 de enero, regía al respecto un teórico mandato dirigido al juez, contenido en el segundo párrafo del art. 92 (hoy modificado) del Código Civil, que ordenaba oír a los menores si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años. Sin embargo, y a pesar de ello, esa norma no encontraba aplicación procesal, ni en la práctica ni en ninguna norma procesal concreta; y por lo tanto, la respuesta a dicha cuestión planteada era la de que, en la práctica, en procesos de separación o divorcio de común acuerdo,nunca se oía a los niños.
El apartado 5 del art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, 7 de enero, haciendo ya trasunto procesal de aquella norma sustantiva del Código Civil (antiguo art. 92 C.C.), impuso la obligación al tribunal de oír siempre a los mayores de 12 años. Únicamente suponía darle la oportunidad al menor de exponer su opinión respecto a lo pactado en el Convenio Regulador en lo a él atinente e informarle de la trascendencia de dichos pactos mediante una breve entrevista del menor con el juez y de la cual éste obtendría la información suficiente si existiera alguna queja del menor que supusiera la desatención de sus derechos. No obstante, terminó convirtiéndose en un mero trámite de rigor impuesto cuya duración normalmente no superaba los cinco minutos y que, en no pocos juzgados, incluso se celebraba en la propia Secretaría, sin presencia judicial.
– Y, finalmente, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por una parte derogó aquel mandato de oír “siempre” a los mayores de 12 años, que contenía el segundo párrafo del art. 92 del Código Civil, sustituyéndolo por un deber más general e inconcreto: “El Juez cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos”. Y, por otra parte, e igualmente sin hacer alusión ya a ninguna edad concreta, esta reforma legislativa terminó con la obligación que anteriormente había impuesto el art. 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, 7 de enero, sustituyendo aquel mandato de oír siempre a los mayores de 12 años, por otro mucho menos generalizado: “…el Tribunal (…) oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario”.

fotojuezmodo de derogar aquel anterior y generalizado mandato sin desatender en la letra de la ley el deber de velar por el derecho de los menores a ser oídos en los procesos que les afecten.
Sin embargo, convendrá exponer la necesidad de no confundir esa audiencia al menor en los procesos de Común Acuerdo que, como se ha dicho, ya no es de generalizada aplicación, con lo que, en otras circunstancias ajenas al procedimiento de Común Acuerdo, constituye la exploración de menores. La exploración de menoPor lo tanto, la respuesta a la cuestión aquí tratada, hoy día, tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, vuelve a ser la misma que hace catorce años: en un proceso de común acuerdo no se exigirá por el Juzgado oír a los hijos, pues aunque legalmente sí procedería “…cuando se estime necesario…” según la nueva redacción del art. 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello no es más que un res, que es habitual en procesos de separación o divorcio contenciosos en los que se discute sobre la custodia y regímenes de visitas es, en cambio, un trámite en el que el juez, en íntima entrevista con el menor, intenta recabar una determinada información sobre la que ya está preavisado por las partes para constatarla, o no, y obtener así mayor criterio de juicio. E insistimos, sin que pueda confundirse con aquel extinto trámite de la audiencia a los mayores de 12 años en los procesos de Común Acuerdo que, por nuestra experiencia forense, pudimos comprobar cómo se había convertido en un mero y brevísimo trámite de rigor sin tan siquiera presencia judicial, y hoy día ya derogado.

Soy madre de dos hijos menores; el mayor tiene 15 años y desea ir a vivir con su padre y el pequeño cuenta con 4 años ¿podría pactarse en Convenio Regulador la custodia del mayor para el padre y la del menor para la madre?

Si bien es cierto que es factible la custodia repartida o separada, esto es, que un progenitor ostente la de unos hijos y el otro la de los demás, sin embargo es preciso destacar que, teniendo en cuenta el valor superior del interés y mejor beneficio de los menores que inspira esta materia del Derecho, no será algo que pueda quedar a la libre voluntad de los progenitores ni de los hijos.

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Es criterio doctrinal seguido y mantenido por los tribunales el de la no separación de los hermanos a los efectos de su adecuado desarrollo psicoafectivo. Criterio éste que cede ante situaciones que verdaderamente aconsejen, en beneficio de los menores, soluciones de custodia repartida, pero no siendo suficiente motivo para ello la mera voluntad expresada por el menor en tal sentido, pues el beneficio de los menores es un criterio objetivo que no puede fundamentarse en la exclusiva voluntad del menor (1). Para excepcionar el principio de no separación de los hermanos deberá atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso en particular, como por ejemplo ante la necesidad de respetar la voluntad de los hijos en edades próximas a la mayoría de edad, o ante especiales circunstancias tales como motivadas imposibilidades de convivencia con alguno de los progenitores (2), o situaciones de hecho ya consolidadas y aceptadas por los hijos y progenitores (3).
Por ello, la respuesta a esta pregunta exigiría un estudio pormenorizado de todas las circunstancias que rodean la situación familiar, pues no siendo suficiente con el mero deseo manifestado por los hijos, debemos concluir que, si bien en principio es posible dicho pacto en el Convenio Regulador, la aprobación judicial del mismo quedará supeditada a la apreciación favorable del Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, tras oír en todo caso a los hijos mayores de 12 años y, muy probablemente, en su caso, tras la práctica de la oportuna prueba psicosocial sobre la conveniencia de adoptar esta modalidad de custodia repartida o separada.

 

(1).- Sentencia de la Aud. Prov. de Cádiz de 27 de mayo de 2002 y Aud. Prov. de Madrid de 23/09/1992 .

(2).- Sentencia de la Aud. Prov. de Cáceres de 16 de julio de 2002.

(3).- Sentencia de la Aud. Prov. de Madrid de 3 de junio de 1992.

 

¿Es siempre necesaria la intervención de Abogado y Procurador en las separaciones y divorcios de común acuerdo?

Sí. Tanto en las Separaciones y Divorcios tramitados de forma contenciosa que precisan la celebración de un juicio, como en los procesos tramitados de forma convenida de mutuo acuerdo, es preceptiva la intervención de abogado y procurador. Sin embargo, en los procesos de Común Acuerdo existe la posibilidad de que ambos cónyuges se sirvan de un mismo abogado y procurador, o de sendos abogados y un mismo procurador, lo que, evidentemente, supone una de las ventajas o bondades de este tipo de procedimiento convenido.

¿Qué es un Convenio Regulador?

Se trata de uno de los documentos que la ley (art. 777.2 LEC.) exige aportar inexcusablemente junto con la Demanda de Separación o Divorcio de Común Acuerdo y que plasma los pactos de los cónyuges referentes a los distintos extremosque regularán en lo sucesivo sus relaciones de familia.

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Su contenido mínimo, o pronunciamiento necesario, está constituido por pactos particularizados en capítulos referentes a los siguientes extremos (art. 90 C.C.):

  • Patria Potestad.
  • Atribución de custodia de hijos menores.
  • Régimen de visitas, comunicaciones y estancias.
  • Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiares.
  • Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos.
  • Pensión compensatoria, en su caso.
  • Liquidación del régimen económico del matrimonio, en su caso.

Evidentemente, si no existieren hijos en el matrimonio, algunos de los capítulos mencionados y a ellos referidos quedarán vacíos de contenido en el Convenio; así como los dos últimos arriba relacionados pueden o no estar contemplados, dependiendo de si los cónyuges deseasen, o no, incluir en él pensión compensatoria o la liquidación de su régimen económico matrimonial.

Este Convenio Regulador, tras ser presentado con la Demanda de Común Acuerdo, ha de ser ratificado por los cónyuges a presencia judicial en una breve comparecencia en la que se comprueban las autorías de las firmas que aparecen en el Convenio propuesto y el efectivo deseo de solicitar la separación o el divorcio.

Es necesario hacer referencia a la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo previo informe acerca del Convenio propuesto es legalmente necesario si hubiere hijos menores o incapacitados en virtud de su estatutaria obligación de velar por el interés de éstos.

El Convenio Regulador propuesto debe ser aprobado por el Juzgado mediante la sentencia que se dicte. El examen judicial del Convenio se limitará a cerciorarse de que queden debidamente salvaguardados los intereses de los menores o que ninguno de los acuerdos sea gravemente lesivo para alguno de los cónyuges, en cuyo caso el Juzgado no lo aprobará y permitirá proponer nuevos acuerdos al respecto.

Bienvenida

Con ilusión comenzamos esta nueva andadura, ahora digital y en forma de blog, donde ofreceremos alguna respuesta y plantearemos más interrogantes sobre la ciencia del Derecho y todo lo que a éste rodea.

Y es que, hoy más que nunca, en la era de la sobresaturación informativa y la incontinencia de un legislador infatigable, resulta imprescindible tener en cuenta las voces de todos los operadores jurídicos que, desde su experiencia, siempre tienen mucho que aportar.

Así, publicaremos en este blog artículos de todo tipo que, siempre relacionados con el Derecho, esperamos sean útiles tanto para los profesionales, como para quienes se acercan a éste mundo por cualquier motivo.

Sean todos bienvenidos.