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Soy madre de dos hijos menores; el mayor tiene 15 años y desea ir a vivir con su padre y el pequeño cuenta con 4 años ¿podría pactarse en Convenio Regulador la custodia del mayor para el padre y la del menor para la madre?

Si bien es cierto que es factible la custodia repartida o separada, esto es, que un progenitor ostente la de unos hijos y el otro la de los demás, sin embargo es preciso destacar que, teniendo en cuenta el valor superior del interés y mejor beneficio de los menores que inspira esta materia del Derecho, no será algo que pueda quedar a la libre voluntad de los progenitores ni de los hijos.

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Es criterio doctrinal seguido y mantenido por los tribunales el de la no separación de los hermanos a los efectos de su adecuado desarrollo psicoafectivo. Criterio éste que cede ante situaciones que verdaderamente aconsejen, en beneficio de los menores, soluciones de custodia repartida, pero no siendo suficiente motivo para ello la mera voluntad expresada por el menor en tal sentido, pues el beneficio de los menores es un criterio objetivo que no puede fundamentarse en la exclusiva voluntad del menor (1). Para excepcionar el principio de no separación de los hermanos deberá atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso en particular, como por ejemplo ante la necesidad de respetar la voluntad de los hijos en edades próximas a la mayoría de edad, o ante especiales circunstancias tales como motivadas imposibilidades de convivencia con alguno de los progenitores (2), o situaciones de hecho ya consolidadas y aceptadas por los hijos y progenitores (3).
Por ello, la respuesta a esta pregunta exigiría un estudio pormenorizado de todas las circunstancias que rodean la situación familiar, pues no siendo suficiente con el mero deseo manifestado por los hijos, debemos concluir que, si bien en principio es posible dicho pacto en el Convenio Regulador, la aprobación judicial del mismo quedará supeditada a la apreciación favorable del Juez, previo informe del Ministerio Fiscal, tras oír en todo caso a los hijos mayores de 12 años y, muy probablemente, en su caso, tras la práctica de la oportuna prueba psicosocial sobre la conveniencia de adoptar esta modalidad de custodia repartida o separada.

 

(1).- Sentencia de la Aud. Prov. de Cádiz de 27 de mayo de 2002 y Aud. Prov. de Madrid de 23/09/1992 .

(2).- Sentencia de la Aud. Prov. de Cáceres de 16 de julio de 2002.

(3).- Sentencia de la Aud. Prov. de Madrid de 3 de junio de 1992.

 

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