Directamente no tendrá repercusión alguna la infidelidad conyugal en la atribución de la guarda y custodia, pues mientras que la infidelidad supone el incumplimiento de uno de los deberes conyugales, la atribución de la custodia atiende a otros parámetros ajenos y distintos a la posible causa subyacente de la separación/divorcio. Afortunadamente, en el procedimiento de separación/divorcio ya no se juzga la conducta de los cónyuges, pues consta superado el antiguo concepto de la “separación culposa”; ni siquiera se precisa ya invocar una determinada causa, como teóricamente exigía el código civil antes de la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio. En lo atinente a la atribución de la custodia, se atenderá únicamente al interés y beneficio de los menores que, en atención a todas las circunstancias sociofamiliares concurrentes, determinará la decisión más conveniente para éstos sin consideración de culpas en la crisis conyugal.[1]

No obstante, y como quiera que entre otros factores a tener en cuenta para la decisión de la atribución de custodia se encuentran también el de la disponibilidad y la dedicación a los hijos, si aquella infidelidad supusiera un serio condicionante o una disminución en la disponibilidad y dedicación a éstos, podría ser ello alegado en juicio en tal sentido y valorado en el conjunto de las circunstancias concurrentes; razón ésta por la que, en su caso, y sólo de este modo indirecto, podría llegar a tener alguna incidencia la infidelidad conyugal en la decisión de atribución de la guarda y custodia de los menores. Téngase en cuenta en tal sentido que, a estos efectos, no será lo mismo una puntual u ocasional infidelidad que una infidelidad mantenida en el tiempo, pues es sabido que, entre otras cosas, un/a amante demanda tiempo y dedicación y el tiempo es un recurso escaso.

Por último, no deberíamos olvidar algo tan importante como es el hecho de que los hijos suelen ser los jueces más severos e inflexibles, sobre todo cuando se trata de juzgar la traición de alguno de sus progenitores. En la mayoría de los casos tomarán partido y aquella infidelidad les servirá de justificación, lo que tendrá su eficacia en cuanto a la atribución de custodia dependiendo de su madurez, de su edad y de si han de ser examinados o explorados judicialmente.

Fco. Javier Blanco Glez.

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[1] AP Badajoz Sección 2ª  de 21 Septiembre 1999 (Pte.: Sánchez Ugena, Isidoro) F.D.2º “Apoyándose en la invocada responsabilidad de la esposa en la crisis matrimonial, que no ha sido aceptada en ninguna de las dos instancias, el apelante pretende que la guarda y custodia del hijo menor de edad, que no ha cumplido aún 3 años, le sea concedida al mismo. Esta pretensión debe desestimarse por dos razones: 1) Porque el hecho de que un cónyuge esté incurso en causa legal de separación no implica el que la guarda y custodia del hijo menor haya de ser conferida al inocente, pues no nos encontramos ante una medida de castigo del culpable, sino ante una decisión en beneficio exclusivo de los hijos. 2) La temprana edad del hijo no hace aconsejable el que se confiera la guarda y custodia, de momento, a su padre.