Nos hallamos estupefactos ante la lectura del artículo titulado “Custodia compartida: ¿Problema o solución?”, escrito por Susana Gisbert Grifo y publicado en Tribuna, en elmundo.es (Edic. Valencia) el pasado domingo 26/07/15 . Nuestro desconcierto no se debe a una disparidad de criterio con el mensaje que encierra el mentado artículo, que considera la custodia compartida como un “problema”, sino que obedece a las incorrecciones y despropósitos que contiene y que se hacen más asombrosas cuando observamos que la autoría corresponde a un miembro del Ministerio Fiscal.

Asegura el artículo que “En esta materia (…) las leyes han avanzado (…) mucho más rápido que la propia sociedad. Porque mientras ésta aún arrastra patrones machistas (…) la legislación adopta soluciones como si los roles de mujer y hombre que vivimos cada día no existieran. Créanlo o no.”

La Ley casi nunca va por delante de una sociedad y mucho menos en materia de Derecho de Familia

Pese a que el “créanlo o no” del final parece aseverar una imposibilidad objetiva de rebatir la idea que contiene, seamos osados e impugnemos tan innegable argumento. La Ley casi nunca va por delante de una sociedad y mucho menos en materia de Derecho de Familia. A todos los gobiernos de la democracia les ha temblado el pulso a la hora de legislar en materia de familia, dado su componente social y el diferente modo en el que se perciben las relaciones familiares por el electorado. Dicho esto, parece insinuar la autora que el paso hacia una legislación moderna que estableciera la coparentalidad en las responsabilidades paternofiliales pasaría primero por acabar con los patrones machistas enraizados en la sociedad; es decir, que debamos mantener la legislación existente hasta tanto vayan muriendo los machistas y casposos que aún pueblan nuestras calles y Juzgados. El machismo ha de ser combatido tanto por el legislador como por los aplicadores del derecho y no esgrimido como argumento en contra del cambio. Y es un hecho cierto que en esta materia de guarda y custodia la Ley aún no ha “avanzado” lo que la sociedad exige.

El machismo ha de ser combatido tanto por el legislador como por los aplicadores del derecho y no esgrimido como argumento en contra del cambio

Continúa diciendo el artículo: “…Porque, nos digan lo que nos digan, el Código Civil no contemplaba que la custodia de los hijos hubiera de atribuirse a la madre salvo casos justificados…»

Con el debido respeto, “nos digan lo que nos digan”(sic), desconoce la autora la evolución histórico-legislativa del instituto de la guarda y custodia en España, pues hasta la reforma del Código Civil operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre (no hace tanto tiempo de esto), el Art. 159 CC establecía que, en caso de separación y a falta de acuerdo de los padres, los hijos e hijas menores de 7 años quedasen al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo. Y pese a tan tardía derogación la norma continúa virtualmente vigente en la conservadora conciencia de un amplio sector de la judicatura que sigue aplicando la vieja doctrina de “los años tiernos”, según la cual se presume que toda madre, por el mero hecho de serlo, está mejor capacitada para el cuidado de los hijos de corta edad, perpetuándose así no sólo la discriminación que según el preámbulo de aquella Ley 11/1990 dio lugar a la referida reforma, sino lo que es más grave: privando a los menores de la figura paterna en sus vidas, pues se viene relegando al padre a la categoría de mero “visitador”. Este problema se ha intentado paliar en la práctica forense durante los últimos años ampliando los regímenes de visita, pero esto sólo son paños calientes, pues la sociedad aún espera un verdadero cambio en el modelo legal de custodia postconyugal.

La adaptación judicial es tan lenta y supeditada al rigor de los mandatos del legislador que, por ejemplo, sólo tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, hemos logrado acudir con cierta serenidad a los juzgados aportando un convenio regulador que contenga un régimen de custodia compartida, pues cuando con anterioridad lo hacíamos las caras del Juez y del Fiscal solían ser las mismas que si se hubiere invocado al diablo, viéndose así rechazadas de plano las propuestas de custodia compartida en procesos de mutuo acuerdo so pretexto de atávicos modelos y trasnochados contrargumentos. No hemos de olvidar que antes de que la Ley 15/2005 otorgara carta de naturaleza a la custodia compartida imponiéndole al juez la obligación de aceptarla en supuestos de mutuo acuerdo, ésta no estaba vedada como posible régimen en nuestro ordenamiento, pero los tribunales y fiscales nunca vieron la custodia compartida con buenos ojos, lo que justificaban con el cómodo argumento de que ese régimen de custodia “desestabilizaba” a los menores. Es decir, que los tribunales necesitan un cambio progresista en el modelo de custodia, a modo de mandato, para aceptar con imperturbabilidad soluciones de custodia compartida como regla general en supuestos de procesos contenciosos, como igualmente lo necesitaron para respetar las peticiones de custodia compartida en los supuestos de mutuo acuerdo.

No es cierto que el CC contemple la custodia compartida como regla general, suponemos que se trata de un error involuntario de la autora

Yerra objetivamente también la autora al afirmar allí que el CC contiene como “regla general” la custodia compartida. Y así dice allí que “…Todos sabemos que a día de hoy el Código Civil, y también la ley valenciana, establecen como regla general para los casos de ruptura de las parejas el régimen de custodia compartida para los hijos menores”. No es cierto que el CC contemple la custodia compartida como regla general, suponemos que se trata de un error involuntario de la autora. Ése es precisamente el objetivo de tan denodado esfuerzo del movimiento social en favor de un preferente modelo de custodia compartida. Actualmente sólo tenemos el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación y Divorcio. Dicho Anteproyecto, en teoría, no otorga carácter preferente a la custodia de uno de los progenitores ni tampoco a la compartida, remitiendo al criterio del juez bajo el principio de interés superior del menor. Por ello, el Anteproyecto no cambiaría la regulación actual en tal sentido, ya que no prevé la modalidad de guarda y custodia compartida como “regla general” o régimen prioritario, como por el contrario sí se ha hecho en Aragón y en Valencia.

En definitiva, se trata aún de una importante asignatura pendiente del legislador estatal, ya superada por algunas legislaciones autonómicas como la aragonesa, catalana, o valenciana. En teoría, ha de optarse por un modelo, bien preferente o en plano de igualdad con la custodia individual. Ya contamos con la experiencia de las legislaciones autonómicas y el legislador nacional debe escoger: la custodia compartida preferente (prioritaria o como regla general) o en plano de igualdad con la custodia monoparental (individual). En cualquier caso, debe eliminarse cuanto antes la excepcionalidad que todavía contempla el actual art. 92 del CC, ampliamente superada ya por la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo; sin embargo, el referido anteproyecto mantiene indirectamente dicha excepcionalidad, pues para otorgar una custodia compartida en supuestos de falta de acuerdo exige que se den ciertos requisitos que aparecen tasados.

Dice allí la autora que “…Quizás debería haberse obviado establecer una regla general. (…), sin corsés legislativos que obligaran a justificar por qué no se otorga la custodia compartida. Porque hemos pasado de un extremo a otro…” En primer lugar, ha de entenderse que se estará refiriendo a la Ley valenciana; en segundo lugar, lo propugnado por ella parece ser el inmovilismo legislativo, pues le parece mal el establecimiento de un régimen prioritario de custodia compartida; es más, y en tercer lugar, no es cierto que hayamos pasado (en Valencia) de un extremo al otro, pues tal cosa significaría otorgarle la custodia prioritariamente al padre. No. Es lo natural, lo deseable y lo exigido socialmente, que la custodia monoparental o individual sea la excepción justificable y la custodia compartida la norma general desde la que proteger el interés del menor.

Ha de haber un motivo probado para dejar fuera de la responsabilidad parental cotidiana a uno de los progenitores

No obstante, dice la autora de aquel artículo algo con lo que estamos totalmente conformes: “…sin corsés legislativos que obligaran a justificar por qué no se otorga la custodia compartida”. Y es que, efectivamente, establecer requisitos normativamente tasados para otorgar la custodia compartida es mantener la excepcionalidad prevista en el actual art. 92 CC frente a la que el TS ya se ha pronunciado. El legislador debería exigir siempre un motivo probado para dejar fuera de la responsabilidad parental cotidiana a uno de los progenitores, ya que de tal derecho son los menores directos acreedores.

Por todo ello, no es la custodia compartida un problema, sino la solución.

José Mª Blanco Villalón

Fco. Javier Blanco Glez.

www.blancoyblancoabogados.es